11周岁的甲与17周岁的乙共同绑架杀人，是否成立共同犯罪

　　11周岁的甲与17周岁的乙共同绑架并杀害了人质。二人是否成立共同犯罪？

　　解答：

　　本题在法考和法硕中的答案不同。这一问题触及到了中国法学教育和考试中一个重要的理论分歧点。总的来说，法考（国家统一法律职业资格考试）的观点与法硕（法律硕士）研究生考试的观点在“共同犯罪”的认定上存在明显差异。核心分歧在于：如何理解共同犯罪的“犯罪”概念？是坚持严格的、主客观相统一的“犯罪构成要件”说，还是采用更广义的、“不法”与“责任”相区分的“犯罪事实”说？下面我们通过这一案例（11周岁的甲与17周岁的乙共同绑架杀人）来具体对比两种观点。

　　（责任个别化）：

　　法考观点的优势：处罚合理：能更合理地处罚像乙这样的行为人。例如，如果人质是甲亲手杀害的，在法硕观点下，乙可能只能论以绑架罪（基本犯）和故意杀人罪的帮助犯（或教唆犯），可能被数罪并罚，但处罚可能轻于“绑架杀人”这一结合犯的刑罚。而在法考观点下，由于认定二人是共同犯罪，乙需要对共同犯罪范围内的所有结果（即人质死亡）负责，直接适用“绑架杀害被绑架人”的条款，处无期徒刑或死刑，处罚更完整、均衡。

　　（传统通说）

　　法硕考试目前仍主要沿袭我国刑法理论的传统通说，其逻辑如下：

　　理论基础：犯罪共同说与“四要件”理论

　　该观点严格坚持我国传统刑法的“四要件”犯罪构成理论。一个行为要构成犯罪，必须同时满足犯罪客体、客观方面、主体、主观方面四个要件，缺一不可。

　　共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，其成立必须以各行为人的行为均独立构成犯罪或可能构成犯罪（即具备犯罪主体的资格）为前提。

　　在本案中的应用：

　　甲年仅11周岁，不符合绑架罪和故意杀人罪的犯罪主体要件。因此，甲的行为从根本上就不构成犯罪。

　　既然甲的行为不构成犯罪，那么他与乙之间就不可能存在“共同犯罪”的关系。乙的行为是独立的犯罪，甲的行为在法律上不被评价为犯罪，仅被视为乙实施犯罪所利用的一个“工具”（类似于利用动物、未成年人、精神病人作案）。

　　对乙的定罪，可能需要通过“间接正犯”等理论来解释其为何要对全部结果负责，但这与“共同犯罪”是不同的法律概念。