对国内犯的效力原则

　　对国内犯的效力原则

　　针对国内犯,刑法把属地管辖原则规定为基本的效力原则。所谓属地管辖原则,是指一国刑法规定对发生在该国领域的犯罪适用本国刑法。

　　我国刑法第6条规定,“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

　　(一)中华人民共和国领域的范围

　　“中华人民共和国领域”,是指中国所领有的区域,即处于中国主权支配下的地球的确定区域。根据国际法公认的原则,我国的领域包括领陆、领水,领陆和领水下的底土,以及领陆和领水之上的领空。1.领陆,即狭义的“领土”,领陆是指一国疆界以内的全部陆地,包括一国的大陆领土及其所属岛屿。《中华人民共和国领海及毗连区法》第2条第2款规定,“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿,台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿”。领陆是一国领域最基本的组成部分。在我国领陆内犯罪,完全适用我国刑法。2.领水。领水是指处于一国主权支配下的全部水域,由内水和领海两部分组成。内水是指一国境内的河流、湖泊、运河、河口、港口、内海湾、内海峡,以及领海基线以内的海域。内水在法律上与领陆相同,完全受一国领土主权的支配。因此,在我国内水内犯罪,完全可以适用我国刑法。但是,根据国际惯例,对停留在我国内水的外国船舶上发生的刑事案件,如果没有影响我国沿岸地区的安宁,我国一般不行使刑事管辖权。领海是指一国海岸或者内水向外扩展到一定宽度,受国家主权支配的海水带。我国政府在1958年9月4日发表了关于领海的声明,宣布我国的领海宽度为12海里。《中华人民共和国领海及毗连区法》第3条第1款明确规定:“中华人民共和国领海的宽度从领海基线量起为十二海里。”与内水不同的是,外国船只在我国领海享有“无害通过权”。根据《联合国海洋法公约》第27条的规定,对无害通过我国领海的外国船舶上的犯罪,我国不应行使刑事管辖权“以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查”。但是,如果上述罪行的后果及于我国,扰乱我国当地的安宁或者领海的良好秩序,船只或者船旗国外交代表领事官员请求我国地方当局予以协助,或者涉及违法贩运麻醉药品或者精神调理物质的犯罪行为,那么,我国有权在通过领海的外国船舶上采取逮捕罪犯或者进行调查等法律所授权的措施。我国地方当局在考虑逮捕问题时,应当考虑船舶的航行利益。上述关于刑事管辖权的规定,仅适用于商船以及用于商业目的的政府船舶。在我国领水内,外国军舰和非商业目的的政府船舶享有豁免权,对于在它们上面发生的犯罪,我国不能直接行使刑事管辖权。但是,上述军舰或者船舶违反我国的法律和规章时,我国可以要求它们离开我国领海,并要求船旗国承担国际责任。3.底土。底土是指处于领陆和领水之下的地壳部分,包括其中的地下水、水床和资源等。根据国际法,一国对本国的底土也具有绝对的和排他的管辖权。4.领空。领空是指国家领陆和领水之上的空气空间。领空是以地球中心为顶点,由与国家在地球表面的领陆和领水的边界线相垂直的直线所包围的立体空间。但是,由于目前领空和外层空间之间没有一条明确的界限,所以,领空的上限达至何处的问题尚未得到解决。根据1919年签订的《巴黎公约》,一个国家对其领土之上的空气空间具有完全的和排他的主权。1944年的《国际民用航空公约》第1条规定,“各缔约国承认每一国家对其领土之上的空域具有完全的和排他的主权”。因此,我国对我国领空享有管辖权,在我国领空内犯罪的,也适用我国刑法。当然,国家在行使领空管辖权时,应当履行所承担的国际义务,受其缔结或者加入的国际条约规定的限制。例如,1963年《关于在航空器内犯罪和某些其他行为的公约》(即《东京公约》)第3条第1款规定:“航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权”,这一规定确立了由航空器登记国对发生于飞行中的航空器内的犯罪和行为行使刑事管辖权的原则。但是,根据《东京公约》第4条的规定,存在以下5种情形之一时,我国可以对飞经我国领空的航空器行使刑事管辖权:(1)犯罪在我国领土上具有后果；(2)犯罪人或者被害人为我国公民或者在我国有永久居所；(3)犯罪危及我国的安全；(4)犯罪违反了我国有关航空器飞行或者运转的现行规则或者规章；(5)为确保我国履行在多边国际协定中所承担的国际义务。如果存在上述5种情形之一,我国就可以要求、勒令飞行中的飞行器降落或者通过拦截使其降落,以便行使刑事管辖权。

　　(二)船舶、航空器的法律地位

　　我国刑法第6条第2款规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法”。所谓“中华人民共和国船舶和航空器”,不仅包括悬挂了中华人民共和国国旗的船舶、航空器,而且包括挂有中华人民共和国国徽等表明中华人民共和国所有的标志的船舶、航空器,以及没有悬挂任何国家的国旗、国徽等标志但事实上属于中华人民共和国国家、法人或者国民所有的船舶、航空器。

　　传统理论认为,船舶和航空器是悬挂其国旗的国家的浮动领土或者拟制领土。[4]因此,有学者认为,挂有本国国旗的船舶和航空器属于本国领土,不管其航行或者停放何处,对于在船舶和航空器内的犯罪,都适用旗籍国的刑法。这便是旗籍国主义,是属地管辖原则的补充。

　　因为悬挂某国国旗的船舶、航空器大多是旗籍国所有的船舶、航空器,所以,人们会很自然地认为它们是旗籍国的浮动领土或者拟制领土。但是,从国际法上关于领土的规定来看,认为船舶和航空器是旗籍国的领土,“是不足取的”。

　　根据有关的国际公约,旗籍国并不对悬挂本国国旗的船舶、航空器享有排他性的主权。例如,我国1996年5月参加的《联合国海洋法公约》规定,任何国家(至少是该公约缔约国)在任何情况下都无权将在本国领域外的任何船舶视为“该国的领域”。《联合国海洋法公约》第2条第1款规定:沿海国的主权及于其陆地上领土及其内水以外邻接的一带海域。因此,《联合国海洋法公约》的上述规定,就完全排除了旗籍国对处于他国领域内的悬挂本国国旗的船舶享有领土主权性质的属地管辖权的任何可能性。《联合国海洋法公约》还明确规定,一切民间或者国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶,如果在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为,他国军舰、军用飞机有登临检查权(第110条)；如果具有上述非法行为,他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶(第105条、第109条)；上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为,即使已经脱离他国领域,沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权(第111条)。

　　我国刑法第6条第2款虽然规定“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法”,但是,这一规定依据的并不是属地管辖原则,并非将处在我国领域外的我国的船舶和航空器视为我国领土的自然延伸,而是为了履行国际公约,采用了国际公约所规定的登记国管辖原则。我国刑法第6条第2款规定的是“也”适用本法就表明,没有排除有关国家对发生在我国船舶和航空器内的犯罪行使管辖权,更没有排除我国对发生在处在我国之内的外国船舶和航空器内的犯罪行使管辖权。仅仅因为船舶和航空器也具有类似于领域的自然属性,我国刑法才在第6条第2款中规定了关于船舶和航空器的刑法效力问题。但是,从保护我国利益和建立和谐的国际秩序来看,应该根据登记国管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则和普遍管辖原则,综合决定是否对我国船舶和航空器内发生的犯罪适用我国刑法。

　　(三)使馆、领馆的法律地位

　　使馆是外交代表全面代表派遣国同接受国展开外交往来时的办公机关,包括大使馆、公使馆和代办处；领馆是外交代表代表派遣国在接受国处理经常性事务和同接受国的地方政府展开交涉时的办公机关。

　　关于使馆、领馆的法律地位,目前理论上存在不同的观点:一种观点认为,各国驻外使馆、领馆应当被视为派遣国领土的延伸,各国对自己的驻外使馆、领馆享有一定的主权,不受驻在国的司法管辖。发生在使馆、领馆内的任何犯罪,均适用派遣国的刑法。这种观点是我国目前的通说。另一种观点认为,各国驻外使馆、领馆不应当被视为派遣国领土的延伸,各国驻外使馆、领馆虽然享有特殊的限制所在国强制行使权力的豁免权,但是,它们仍然是所在国领土的一部分。

　　根据1961年订立、1964年生效、我国于1975年加入的《维也纳外交关系公约》的规定,使馆馆舍、领馆馆舍绝对不可侵犯,没有使馆馆长、领馆馆长的许可,接受国的司法人员不得进入使馆馆舍、领馆馆舍执行公务；使馆馆舍、领馆馆舍及设备,以及馆舍内其他财产与使馆、领馆的交通工具免受搜查、征用、扣押或者强制执行；接受国负有特殊责任,采取一切适当步骤保护使馆馆舍、领馆馆舍免受侵入或者损害,并防止一切扰乱使馆、领馆安宁或者有损使馆、领馆尊严的事情。但是,使馆和领馆的绝对不可侵犯性并不表明使馆和领馆是派遣国领土的延伸。根据《维也纳外交关系公约》的规定,使馆和领馆的设立必须取得接受国的同意,使馆人员和领馆人员必须尊重接受国的法律规章,派遣国不得在其使馆和领馆内庇护罪犯和拘留、逮捕他人。这些规定表明,使馆和领馆只是基于互惠而享有驻在国的刑事管辖豁免权,我国驻外国的使馆馆舍、领馆馆舍不属于我国的领土,外国驻我国的使馆馆舍、领馆馆舍也不属于外国的领土。派遣国不能仅仅因为犯罪发生在自己的驻外使馆、领馆之内就擅自进行刑事管辖,应当由驻在国通过外交途径解决发生在外国使馆和领馆内的犯罪问题。

　　(四)属地管辖原则的例外我国刑法第6条第1款规定,凡在我国领域内犯罪的,都适用中国刑法,“除法律有特别规定的以外”。这就是说,在存在法律的特别规定时,要例外地不适用中国刑法。所谓法律特别规定的情形,主要有以下几种:

　　1.非刑事法律规定不适用中国刑法的情形。例如《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》第43条规定:“全国人民代表大会代表、全国人民代表大会常务委员会的组成人员,在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。”虽然这种“发言和表决”也可能构成刑法规定的侮辱罪、诽谤罪或者泄露国家秘密罪等,但是,因为存在这一特别规定,所以,不能适用刑法追究有关行为人的刑事责任。

　　2.特别行政区的法律规定不适用中国内地刑法的情形。虽然香港、澳门和台湾是中国的一部分,香港、澳门刑法和台湾“刑法”是中国的区域刑法,也属于广义的中国刑法,但是,《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》分别规定在香港特别行政区和澳门特别行政区不适用中国内地刑法,按照“一国两制”的基本构想,中国内地刑法也不会适用于统一后的台湾地区。香港、澳门和台湾的居民既在香港、澳门和台湾犯罪,又在中国内地(大陆)犯罪的,理论上应该分别适用香港、澳门的刑法、台湾的“刑法”和中国内地(大陆)刑法,但是,鉴于香港、澳门与中国内地,台湾和祖国大陆越来越紧密的共存关系,有必要由最重大罪行发生地的法院适用当地刑法加以审判,为此,需要建立有效的罪犯移交制度和法律判决及其执行的相互承认制度。

　　3.民族自治地方的法律规定部分不适用中国刑法典的情形。根据刑法第90条的规定,民族自治地方不能全部适用中国刑法典的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和中国刑法典规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,从而部分不适用中国刑法典。既然自治区或者省的人民代表大会可以根据民族自治地方的特点针对中国刑法典制定变通或者补充的规定,当然也能够针对单行刑法或者附属刑法制定变通或者补充的规定。但是,所制定的变通或者补充规定不得违背中国刑法典中所体现的核心价值,并且,只有报请全国人大常委会批准后方能施行。

　　4.特别刑法规定不适用中国刑法典的情形。如果国家立法机关在刑法典颁布之后又制定了特别刑法,所制定的特别刑法的条文又与刑法典的条文出现了竞合情形时,根据“特别法优于普通法”的原则,就要适用特别刑法,而不再适用刑法典。例如,1997年10月1日生效的刑法第190条将逃汇罪的主体规定为“国有公司、企业或者其他国有单位”,但是,为了更好地预防金融危机,1998年12月29日全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,该决定将逃汇罪的主体规定为“公司、企业或者其他单位”。因此,在该决定生效之后,逃汇罪的主体就不再是“国有公司、企业或者其他国有单位”,而是所有的“公司、企业或者其他单位”。5.刑法典规定有限制地不适用中国刑法的情形。我国刑法第11条规定:“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决。”但是,该规定仅仅是根据国际公约和互惠原则对追诉条件进行的限制,并不表明享有外交特权和豁免权的外国人在我国犯罪时绝对不适用我国刑法。如果享有外交特权和豁免权的外国人丧失了其享有外交特权和豁免权的身份,而其犯罪行为又未经过追诉时效的,就可以适用我国刑法追究其刑事责任。

　　(五)犯罪地的确定如何确定犯罪地,是适用属地管辖原则的关键。属地管辖原则不仅要解决哪些空间处于一国的主权支配之下,而且要解决犯罪行为是否“发生”在处于该国主权支配之下的空间之内。在犯罪行为实施地与犯罪结果发生地相分离的场合,如何确定犯罪地就是一个困难问题。特别是,随着互联网的普及,如何确定网络犯罪的犯罪地就变得更为复杂。关于犯罪地的确定,存在以下三种学说:(1)行为说(T?tigkeitstheorie)。该说认为行为的实施地是犯罪地。(2)结果说(Erfolgstheorie)。该说认为结果的发生地是犯罪地。

　　(3)遍在说(Ubiquit?tstheorie)。该说认为行为的实施地和结果的发生地都是犯罪地。我国刑法第6条第3款规定:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这是采用了遍在说。在根据遍在说确定犯罪地时,要注意以下几点:第一,中间影响地也是犯罪地。结果实现的危险在行为的实施地和结果的发生地之间变得更大的地点,是中间影响地。例如,甲为了杀害在上海的乙,从纽约给乙邮寄了有毒的药物,乙在上海服用了所邮寄的药物,身患重病之后,乙赴纽约治疗,结果在纽约不治身亡。

　　那么,上海就是甲犯罪的中间影响地,因为甲的行为在上海增加了乙死亡结果发生的危险,所以,应该认为甲是在中国实施了犯罪。但是,如果甲为了杀害在东京的乙,利用飞越北京的飞机从巴黎给乙邮寄了有毒的药物,那么,北京就是甲犯罪的纯粹中间地或者通过地,因为甲的行为并未在北京增加乙死亡结果发生的危险,所以,应该认为甲不是在中国实施了犯罪,不能对甲适用中国刑法。[10]第二,狭义共犯者自己的犯罪地和正犯者的犯罪地都是共同犯罪的犯罪地。[11]例如,甲与乙在纽约共谋杀害身在上海的丙,甲在纽约购买了毒药之后交给乙,乙将毒药带到上海之后,用它毒死了在上海的丙。那么,甲也是在中国实施了犯罪。第三,在未遂犯和危险犯的场合,具体危险发生地也是犯罪地。例如,甲为了杀害在上海的乙,从纽约给乙邮寄了有毒的药物,乙在上海服用了所邮寄的药物之后,因药物反应而呕吐,所幸没有因为中毒而造成乙的伤害或者死亡。那么,上海就是甲犯罪的具体危险发生地,应该认为甲是在中国实施了犯罪。

　　网络犯罪是发生在带有虚拟性的网络空间中的犯罪。互联网是一个全球性和开放性的体系,因此,网络犯罪具有隐蔽性、扩散性、迅速性等特点,一个贩卖淫秽物品的犯罪人可以在互联网上隐藏自己的真实身份,用虚拟的网络身份迅速地将淫秽文字、图片传播到全世界。问题是:甲经常在北京上网后通过设在拉斯维加斯的网站赌博,是合法的还是非法的呢?[12]或者,乙在纽约的互联网上设立主页,公然刊载淫秽图片,丙在北京上网后观看了该淫秽图片并下载保存在自己的电脑上,是应该适用美国刑法还是中国刑法?关于网络犯罪刑事管辖权的确定,有学者认为,网上作案的终端设备地、服务器设立地在一国之内的,网上作案所侵入的系统局域网或者侵入的终端设备地在一国之内的,行为人获取、显示网上作案结果信息的终端所在地在一国之内的,该国就具有刑事管辖权。

　　但是,关于网络犯罪,应该将法益实际损害地确定为犯罪地,也就是说,因为网络犯罪而受到实际损害的国家具有优先的刑事管辖权。赌博罪所保护的法益是赌博行为实施地的社会风俗,在甲经常在北京上网后通过设在拉斯维加斯的网站赌博的例子中,因为赌博行为是在北京实施的,实际损害了北京的社会风俗,应该适用中国刑法。贩卖、传播淫秽物品罪所保护的法益是淫秽物品直接贩卖、传播的地方的社会风俗。在乙在纽约的互联网上设立主页,公然刊载淫秽图片,丙在北京上网后观看了该淫秽图片并下载保存在自己的电脑上的例子中,因为乙的直接贩卖、传播行为是在纽约实施的,实际损害了纽约的社会风俗,应该适用美国刑法,虽然乙的行为造成了丙在北京上网后观看并下载保存了淫秽图片,但是,由于乙不能对丙的积极利用行为负责,也由于丙在北京实施的积极利用行为本身并不构成犯罪,还由于乙并不明确知道丙的积极利用行为,不存在与丙共同犯罪的故意,不能将北京视为共同犯罪地,所以,不能适用中国刑法追究乙的刑事责任。