犯罪时的确定

　　犯罪时的确定

　　刑法第十二条中多次出现“当时”一词，“当时”即“犯罪时”。一般情况下，确定“犯罪时”并不困难，但在一些特殊情况下，如何确定“犯罪时”则值得研究。

　　1.结果犯中的犯罪时。行为犯的“犯罪时”持续到行为结束。但在结果犯中，行为时与结果时之间往往存在间隔。如果行为在新法生效之前已经实施完毕，但结果出现在新法生效之后，是直接适用新法还是根据从旧兼从轻原则决定应适用的法律？换言之，结果发生时是否属于犯罪时？

　　外国刑法一般认为结果发生的时间不属于犯罪时。如日本学者认为：关于结果犯不是结果发生时，必须以实行行为之时为标准。

　　德国学者认为：行为进行的时间，是行为人或者参与人行动的时间，或者在不作为的情形中是必须行为的时间。结果何时出现，并非决定性的。俄罗斯刑法对此作了明确规定：实施犯罪的时间是实施危害社会行为（不作为）的时间，而与结果发生的时间无关。理论上认为，该规定的理论根据在于犯罪人对自己行为的主观态度是与行为（不作为）联系在一起的。在美国，判例认为，禁止法律溯及既往规定的理论基础是，法律正义在于行为前的警告，因此，结果发生时不属于犯罪时。

　　我国刑法中犯罪时的确定也应以行为时为标准，而不应包括结果发生时。犯罪行为是行为人相对意志自由的产物，行为人在能够根据法律的规定作出合法行为的情况下居然根据自己的相对意志自由实施了犯罪行为，就应该对自己的行为承担罪责。在犯罪行为的实施过程中，行为人能够根据其自由意志控制的只是自己的行为。至于结果，不管是行为人希望的结果、放任的结果还是过失犯罪中行为人所反对、排斥发生的结果，是否发生虽然和行为人的相对意志自由、和行为人的预测可能性有一定关系，但却取决于很多其他外在因素，行为人对其往往不能加以控制。换言之，结果是否发生和行为人的相对意志自由关系不大，和行为人的预测可能性关系不大。如果认为结果发生时属于犯罪时并进而适用新法，则和预测可能性原理、相对意志自由原理相冲突，从而动摇现代刑法学中犯罪论体系所赖以建立的基础——相对的道义责任论。

　　同理，在危险犯中也应该以实行行为实施的时间作为犯罪时，而不能将法定危险出现的时间也包括在犯罪时之内。

　　2.预备行为时的意义。一般情况下，应该以实行行为发生的时间作为犯罪行为实施的时间。预备行为必然发生在实行行为之前，如果在旧法生效期间实施了预备行为，新法生效之后才实施了实行行为，由于预备行为被后来的实行行为所吸收，不再具有独立的价值，因此犯罪时指实行行为实施时，此时应适用实行行为时已经生效的新法，不产生刑法溯及力问题。

　　如果在旧法生效期间实施了预备行为，新法生效后尚未实施实行行为，而是由于行为人意志以外的原因使其行为停留在预备阶段，成立预备犯，或者由于行为人放弃犯罪而成立中止犯的，预备行为具有独立价值，犯罪时即预备行为实施时。在这种情况下，应根据从旧兼从轻原则确定应该适用的法律。

　　3.不作为犯的犯罪时。在适用从旧兼从轻原则时，要确定不作为犯的犯罪时，关键是需要正确确定不作为的结束这一时间点。对此我们认为，不作为是否实施完毕的判断标准是是否仍然有必要履行作为义务。根据当时的情况，如果行为人应当继续履行其义务，就应认为不作为尚未实施完毕；如果行为人已经没有必要履行其义务，如他人已经代为履行、危险状态或结果已经不可能出现、危害结果已经产生等，则不作为已经结束。在此时间之内新法生效的，直接适用新法；在此时间之后新法生效的，根据从旧兼从轻原则确定应适用的法律。

　　作为的行为人所违反的一般是禁止性规范，不作为的行为人违反的一般是命令性规范。在当代社会，人与人之间、人与社会之间已经结成了非常密切的、广泛的联系，一个利益的实现往往依赖于他人所实施的积极行为，如果对方不履行自己的义务，必将会使另一方的法益受到损害，这种损害和通过积极作为的方式损害法益的情形并无不同。在作为的情况下，行为人只要停止实施积极的动作，被侵犯的法益就不再受到侵犯，一旦积极行为实施完毕，作为也就宣告结束；在不作为的情况下，行为人只有积极履行自己的义务，被侵犯的法益才会免受损害，如果行为人在一段持续的时间里有义务实施某种保护法益的义务，但行为人并没有履行该义务，则侵害法益的不作为行为一直处于持续状态。只有当行为人没有必要再履行该义务时，才能认为其不作为行为已经结束。可见，作为式的实行行为持续的时间是实施积极行为的时间；不作为的实行行为持续的时间是行为人应当履行其义务的时间。不作为的实行行为持续的时间一般比作为持续的时间长，这是由不作为的特点决定的。

　　4.特殊一罪形态的犯罪时。特殊一罪形态包括持续犯、连续犯、徐行犯、惯犯、牵连犯、吸收犯、营业犯，以及同种数罪。最高人民检察院1998年12月2日司法解释中对持续犯、连续犯及同种数罪作了界定，指出对于行为开始于刑法生效之前，继续或连续到新法生效之后的犯罪，应当适用新的刑法，一并进行追诉。事实上，对于徐行犯、惯犯、牵连犯、吸收犯和营业犯，也应该采取相同原则。在这些犯罪形态中，犯罪行为或者处于一种不间断的持续状态，或者由于其本身特点而使前后行为结成了一个整体，自应将其行为作为统一整体来看待，这些特殊一罪形态的犯罪时从开始实施第一个行为始，至实施最后一个行为结束。例如在牵连犯中，手段行为或原因行为发生在新法实施之前，目的行为或结果行为发生在新法生效之后的，应当认为是在新法生效后实施的犯罪，直接适用新法的规定，而不适用从旧兼从轻原则。这既是绝大多数国家刑法的共同做法，[5]也得到了我国学者的支持。

　　5.共同犯罪的犯罪时。在共同犯罪中，如果狭义的共犯（组织犯、教唆犯和帮助犯）的行为发生在新法生效之前，正犯的行为发生在新法生效之后，或者共同正犯中有的正犯在新法生效前已经将其行为实施完毕，有的在新法生效后才实施其行为，应如何认定其犯罪时呢？

　　我们认为，共犯的犯罪时应指共犯实施其非实行行为的时间。由于共同犯罪故意的存在，共同犯罪行为已经结成了一个整体。在共同犯罪中，所有共犯的行为都围绕着正犯的行为而展开，正犯是共同犯罪的核心，但共犯的行为对于结果的发生也具有不可或缺的原因力作用，正是在各共同犯罪人的行为的共同作用下，才导致了共同结果的发生。在确定共犯的犯罪时并进而决定到底是适用新法还是适用旧法时，并不是为了确定其犯罪性，而是为了确定其评价根据，因此，更应考虑的是共犯的独立性。基于共犯的独立性，其犯罪时的确定当然应当以共犯实施其行为的时间为准。新法生效之前实施共犯行为的人在实施其行为时，或者新法还不存在，他不可能了解后来才颁布的新法的规定，因而就不能以后来的法律规范其行为，否则就违背了国民预测可能性的要求；或者新法还没有生效，他并没有受后来生效的新法的保护，如果将其犯罪时确定为后来的正犯行为时并适用新法的规定，违背了权利义务相一致原则。所以，以共犯实施其行为的时间作为共犯犯罪时，符合刑法效力不溯及既往的原则。

　　同样道理，对于共同正犯中有的正犯在新法生效前实施行为、有的正犯在新法生效后实施行为的情况，应以各正犯本人实施其实行行为的时间为其犯罪时。