开设赌场罪辩护要点。

　　开设赌场罪是当前刑事司法实践中案发率最高的罪名之一。2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场行为从赌博罪中独立设罪，2021年《刑法修正案（十一）》进一步将第一档法定最高刑从三年有期徒刑提高至五年，情节严重的法定最低刑从三年提升至五年，大幅提高了刑罚打击力度，也直接限制了缓刑的适用。在此背景下，精准把握辩护切入点，对于维护当事人合法权益至关重要。

　　《刑法》第三百零三条第二款（开设赌场罪）：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　以下从五个维度系统阐述开设赌场罪的辩护要点。

　　一、罪与非罪的辩护：从犯罪构成要件入手

　　（一）行为人不具有开设赌场的客观行为

　　开设赌场罪在客观上需要同时具备控制性、组织性、持续性、开放性四大特性：

　　·控制性：行为人对赌博的场所具备所有权或使用权，能够制定赌博方式、收费方式等规则，能够控制参赌人员的参与。

　　·组织性：赌场应当具备一定规模，行为人之间往往存在分工，分别行使提供资金、管理场所、记录结算、组织客源等职责。

　　·持续性：赌场应当具备稳定性，能够持续一定时间，具有较为固定的经营时间。

　　·公开性：赌场应当为部分社会公众所知悉，参赌人员不特定，不局限于与行为人存在亲友关系的范围内。

　　辩护人应逐一审查上述特征是否具备。若仅系临时性、短暂性、隐蔽性的聚众赌博，参赌人员相对固定，则不符合开设赌场罪的客观要件，可能仅构成量刑更轻的赌博罪。

　　（二）行为人主观上不具有营利目的

　　虽然开设赌场罪的罪状未明确表述"以营利为目的"，但秉承同一语境下的省略表达习惯，以及相关司法解释的规定，"以营利为目的"同样是开设赌场罪的主观要件。

　　以下情形可抗辩主观上不具有营利目的：

　　1.提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用：根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

　　在（2019）粤0606刑初789号案中，被告人经营的棋牌室提供麻将台供他人打麻将，收取固定服务费，收费与赌资大小无关，法院认定其行为属于合法经营，不构成开设赌场罪。

　　2.亲朋好友间纯娱乐性聚众打牌，未获取任何利益：不以营利为目的的娱乐活动，不构成犯罪。

　　3.仅为他人娱乐提供场地，未参与赌博组织、管理：若行为人仅将房屋租赁给他人，不直接管理场所，且未从中抽头渔利，则主观上不具有开设赌场的故意。

　　（三）行为人系普通参赌人员，而非组织者

　　仅参与赌博活动，未实施组织、管理、招揽参赌人员等行为的，不能认定为开设赌场罪。在案证据无法证实行为人系赌博活动组织者，且现有证据无法证实行为人以赌博为业的，不应以开设赌场罪论处。

　　（四）行为人不构成开设赌场罪的共犯

　　1.受雇为赌场从事辅助工作的人员：根据相关规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，没有参与赌场利润分成或者领取高额固定工资，一般不追究刑事责任。

　　2.主观上不明知的外部服务提供者：若为赌博网站提供技术、资金结算等服务的人员，主观上不明知其服务对象系赌博网站，则不构成开设赌场罪的共同犯罪。司法解释推定"明知"的三种情形为：收到行政主管机关书面告知后仍继续实施；收取服务费明显异常；执法调查时销毁数据、通风报信。有相反证据的，可推翻该推定。

　　3.数额未达追诉标准的外部服务者：提供互联网接入、服务器托管等服务收取服务费未达2万元，提供资金支付结算服务收取服务费未达1万元或帮助收取赌资未达20万元，为赌博网站投放广告未达100条的，不构成开设赌场罪的共同犯罪。

　　（五）证据不足的无罪辩护

　　开设赌场案的无罪辩护需要从证据不足、主观故意缺失、行为性质不符等多个方面入手。全案证据达不到确实、充分的证明标准，不足以证明被告人有开设赌场行为的，应当作无罪处理。

　　在某案中，被告人虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其提供赌博场所及赌具供他人赌博并从中营利的证据不确实、不充分，法院最终判决指控罪名不成立。

　　二、此罪与彼罪的辩护：从重罪辩为轻罪

　　若证据不允许做无罪辩护，可以将重罪辩为轻罪，争取量刑减让。

　　（一）开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）的区分——核心辩护策略

　　开设赌场罪第一档法定刑为五年以下有期徒刑，赌博罪最高刑仅为三年有期徒刑，两罪量刑差异显著。若能成功将罪名从开设赌场罪改判为赌博罪，当事人面临的刑期将大幅缩减。

　　两罪的核心区别在于：

　　对比维度开设赌场罪赌博罪（聚众赌博）

　　组织特征组织性、经营性明显，有明确分工临时聚集，组织松散

　　场所特征场所相对固定，行为人能够控制场所多变、临时、隐蔽

　　参赌人员不特定多数人，具有一定开放性参赌人员相对固定、特定

　　持续时间持续一定时间，具有经营模式临时性、短暂性，"赌完即散"

　　在最高法入库案例中，裁判要旨明确：界分聚众型赌博罪与开设赌场罪应当根据是否有明确的组织特征、赌博场所是否固定、参赌人员是否特定，以及赌博规模、持续时间等进行综合判断。对于具有组织性、经营性等特征，在固定场所组织不特定多数人进行赌博活动的，依法以开设赌场罪定罪处罚；对于以营利为目的，临时聚集特定多人在非固定场所进行赌博，没有控制管理赌博活动的，属于聚众赌博，依法以赌博罪定罪处罚。

　　在常志强案中，被告人先后在多处临时地点组织赌博，参赌人员虽多，但场所具有隐蔽性、临时性、短暂性特点，二审法院将罪名从开设赌场罪改判为赌博罪，刑期从4年降至2年。

　　（二）开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪的区分

　　在网络开设赌场案中，行为人如果不是开设赌场的策划者和组织者，而只是提供帮助作用（如提供银行卡、建立聚合支付平台用于赌资结算等），辩护律师可以尝试将罪名辩护为帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）。帮信罪的量刑远低于开设赌场罪，属于轻罪辩护路径。

　　（三）网络赌博"代理"的认定：主观明知是关键

　　并非所有参与推广、发展会员的行为都构成"代理"。若行为人在注册平台时，平台界面仅显示"娱乐竞猜""趣味返利"，无任何赌博标识；行为人从未参与投注，无法通过自身体验判断平台性质；佣金金额较低，无高额违法所得——则主观上不明知平台系赌博网站，不构成开设赌场罪。在某案中，检察机关采纳辩护意见，对当事人作出了不起诉决定。

　　三、证据辩护：寻找证据链断裂点

　　（一）赌资数额的质证——数额核减的关键

　　赌资数额是影响开设赌场罪定罪量刑的关键因素。辩护人应重点审查以下问题：

　　1.是否存在重复计算：连续多次多局进行的赌博形式，投注金额可能被重复计算。赌资数额应当按照投注或者赢取的金额认定，但多次投注形成的滚动累计金额不应直接认定为赌资。

　　在一起案件中，当事人涉案200余万元流水系投注滚动累计的结果，而非实际充值的赌资金额，辩护律师通过质疑"投注金额"的认定方式，成功将刑期从3至10年降至1年。

　　2.是否扣除合法资金：用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人可以说明合法来源的部分，不能认定为赌资。

　　3.是否扣除自己参赌的数额：行为人代理账号中有自己投注的资金时，若有相应客观证据印证，自己投注的数额只是自己赌博的数额，应予以扣除。

　　4.上下级代理的重复计算：上级代理与下级代理对参赌人员的同一笔赌资产生的流动，不应累加计算，应当只认定其中一笔作为涉案赌资。

　　（二）参赌人数的精准计算

　　在网络开设赌场案件中，赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，但若查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。辩护人应主动核查是否存在一人多账号的情形，申请剔除重复计算部分。

　　（三）电子数据的合法性审查

　　开设赌场罪案件中，电子数据是认定犯罪事实的核心证据。辩护人应从以下方面进行质证：

　　·提取程序是否合法：提取过程是否有见证人、是否采取了信号屏蔽措施；

　　·数据是否完整：哈希值是否经过校验、数据是否有篡改可能；

　　·数据是否真实：后台数据是否存在定期清空的情况，提取的电子数据缺乏完整性、真实性保证的，应当审慎采信。

　　在某案中，辩护律师发现后台数据未区分被告人本人赌博的返利与发展下线获得的佣金，且赌博平台服务器数据存在定期清空情况，无法保证数据的完整性、真实性。法院采纳辩护意见，核减了涉案金额，将刑期从五年六个月降至缓刑。

　　（四）审计报告/鉴定意见的质证

　　在很多开设赌场案件中，公诉机关会聘请第三方机构出具审计报告或鉴定意见以证明赌资金额。辩护人应从以下角度进行质证：

　　·统计口径是否合理：是否存在将所有流入平台的资金都算作涉案金额，却没有剔除本金、运营成本的情况；

　　·数据来源是否可靠：鉴定机构的数据来源于公安机关扣押的服务器后台，原始数据是否完整、是否被污染、是否存在重复计算；

　　·鉴定人员是否理解业务逻辑：鉴定人员仅凭财务知识进行机械计算，得出的结论可能与事实不符。

　　（五）证据链完整性的审查

　　全案证据必须形成一个完整的证明体系，能够排除合理怀疑。辩护人应系统审查：物证是否与当事人有关联？证人证言是否相互印证？同案犯供述是否一致？电子数据是否合法提取？任何环节的证据瑕疵，都可能成为辩护的突破口。

　　四、量刑辩护：挖掘从轻减轻情节

　　（一）法定从轻减轻情节

　　1.从犯：在多人共同犯罪的开设赌场案件中，区分主从犯是量刑辩护的核心。若被告人仅起次要或辅助作用，依法应当从轻、减轻处罚。在一起大连网络开设赌场案中，主犯被判处有期徒刑二年，而从犯被判处有期徒刑八个月、缓刑一年。

　　2.自首：犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，依法可从轻或减轻处罚。在境外投案后主动配合劝返同案人员的，应认定自首情节。

　　3.立功：揭发他人犯罪行为，查证属实的，依法应从轻或减轻处罚。检举揭发非同案犯的犯罪行为，同样构成立功。

　　4.认罪认罚：在证据确实充分的情况下，及时认罪认罚可以获得量刑减让。实践中，认罪认罚加退赃退赔是争取不起诉或缓刑的重要路径。

　　5.犯罪未遂：若因控制下交付等原因，赌场尚未实际运营或赌博行为尚未发生，可主张犯罪未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚。

　　（二）酌定从轻情节

　　1.初犯、偶犯：初次犯罪即被查获，未造成严重危害后果的，可从轻处罚。

　　2.退赃退赔：积极退缴违法所得是争取从宽处理的重要情节，实践中对争取不起诉或缓刑具有重要作用。

　　3.赌场开设时间短、获利少：涉案金额较小、开设时间短暂、实际获利较少，可作为从轻处罚的理由。

　　4.坦白：归案后如实供述主要犯罪事实的，依法可从轻处罚。

　　5.受雇参与、作用较小：受他人雇佣参与赌场经营，领取正常工资，未参与利润分成的，主观恶性和人身危险性较低，可从轻处罚。

　　（三）相对不起诉的争取

　　对于犯罪情节轻微，且具有从犯、坦白、退赃、认罪认罚等情节的被告人，检察机关可以依法作出相对不起诉决定。实践中，不起诉在开设赌场案件中并不罕见，关键在于综合运用上述从宽情节。

　　五、情节辩护：争取不认定为"情节严重"

　　"情节严重"的认定直接决定了被告人面临的刑罚从五年以下跃升至五年以上十年以下，是量刑辩护中必须重点突破的环节。

　　（一）网络开设赌场"情节严重"的认定标准

　　根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，具有下列情形之一的，应当认定为"情节严重"：

　　·抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

　　·赌资数额累计达到30万元以上的；

　　·参赌人数累计达到120人以上的；

　　·建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

　　·参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

　　·为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

　　·招揽未成年人参与网络赌博的；

　　·其他情节严重的情形。

　　（二）传统线下开设赌场"情节严重"的认定争议

　　除设置赌博机外，其他传统线下开设赌场的形式，司法解释并未明确规定"情节严重"的具体量化标准。实践中，对利用麻将、纸牌等其他形式开设赌场案件认定情节严重，往往参照抽头渔利或违法所得累计达到3万元以上的标准。

　　（三）刑法修正案（十一）施行后"情节严重"认定的新问题

　　2021年3月施行的刑法修正案（十一）将开设赌场罪"情节严重的"最低法定刑由三年提升至五年。旧司法指导性文件（2010年制定）基于修正前的开设赌场罪，以抽头渔利3万元认定情节严重对应最低法定刑为有期徒刑三年。修正后如继续参照3万元标准认定情节严重，对应最低法定刑为有期徒刑五年，存在罪责刑不相适应的问题。

　　辩护人可主张：在新司法解释未明确数额标准前，按照"存疑有利于被告人"的原则，对旧司法解释确立的标准应谨慎适用，不宜直接认定"情节严重"。此外，线下开设赌场参照线上标准时，应严格审查数额是否确实达到标准，并注意线上与线下赌资数额不应简单累加计算。

　　（四）利用赌博机开设赌场的定罪与"情节严重"认定

　　设置赌博机开设赌场的定罪标准为：设置赌博机10台以上；或2台以上并容留未成年人赌博；或在中小学附近设置2台以上；违法所得累计5000元以上；赌资数额累计5万元以上；参赌人数累计20人以上等。

　　"情节严重"的标准为数量或数额达到上述标准的六倍以上。辩护人应重点关注赌博机台数的计算方式——可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。

　　（五）利用游戏机从事娱乐活动的出罪辩护

　　对于设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。若顾客赢得的积分只能兑换小额礼品，无法直接兑换现金，且店主与"黄牛"之间无事先联络，可主张系正常娱乐活动，不构成开设赌场罪。

　　六、综合辩护策略建议

　　综合来看，开设赌场罪的辩护应遵循以下策略层次：

　　第一层次——行为定性：审查案件是否符合开设赌场罪的四大特征（控制性、组织性、持续性、开放性），判断能否定性为赌博罪（聚众赌博），实现罪名的降档辩护。

　　第二层次——主观认定：深入分析行为人是否具有营利目的，是否明知所参与的是赌博活动，是否存在被蒙骗、受雇佣等情形。

　　第三层次——数额核减：全面审查赌资数额、抽头渔利、违法所得的计算方式，寻找重复计算、不合理统计等突破口，争取将数额降至"情节严重"标准以下。

　　第四层次——证据质证：对电子数据的提取程序、审计报告的统计口径、参赌人数的计算方式等进行严格审查，寻找证据链断裂点。

　　第五层次——量刑情节：全面挖掘从犯、自首、立功、坦白、认罪认罚、退赃退赔、初犯、偶犯等从宽情节，构建完整的量刑辩护体系。

　　第六层次——程序辩护：审查侦查取证程序是否合法，电子数据提取是否规范，鉴定意见是否合规，必要时申请非法证据排除。

　　开设赌场罪的辩护是一项专业性极强的工作，需要辩护律师准确把握罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区别，以及"情节严重"的认定标准。上述辩护要点应当结合具体案情灵活运用，针对个案特点制定精准的辩护策略。