上市公司股权代持合同无效的例外

　　上市公司股权代持合同无效的例外

　　（一）案情简介

　　2000年，上海银行决定增资扩股，以每股2.12元的价格向企业法人和员工等定向发行股份，本行员工可以认购的标准为：支行行长35000股，员工15000股。王氏时任上海银行XX支行的行长，楼氏为上海银行支行员工，均以自己名义认购了股份，上海银行增资扩股认购清单上记载：王氏认购35000股，楼氏认购15000股。

　　2016年11月，上海银行股票（601229）在上海证券交易所挂牌上市。此后，楼氏向王氏出具《确认书》，内容为：经楼氏和王氏共同确认，楼氏所持有的上海银行（601229）未解禁股中，39.858股归王氏所有，解禁后由王氏自行处理，王氏所属有的解禁股若有分红、送股、配股等，楼氏将给与划转配合，特立本字据说明。

　　2001年7月23日，上海银行向楼氏核发股权证，股权证记载楼氏持股数为72700股。其中15000股在上市流通之前于2010年4月16日经每股10股送4.60股的方式送、配股增至21900股，上市流通之后，2017年7月12日经每股10股送3股的方式送、配股增至28470股；2018年7月9日经每股10股送4股的方式送、配股增至39858股；2019年6月25日经每股10股送3股的方式送、配股增至51815股。

　　2016年10月，上海银行发布首次公开发行股票招股说明书，披露了历次增资扩股情况，在第一次增资扩股情况中写明“本行4410名员工以货币形式合计认购9237.30万股”。

　　王氏与楼氏因楼氏所持股份的真实权利归属产生争议，以致成讼。

　　（二）法院观点

　　关于本案股权代持的法律效力，楼氏依据另案判决主张上市公司股权代持协议无效，但另案判决所涉案件事实与本案事实并不完全相同。诚如一审所言，一则本案代持法律关系发生在股票上市之前，二则楼氏、王氏同为员工持股，在上海银行增资扩股说明中以员工合计认购的方式概括披露，并未侵害广大投资者的合法权益。此外，即便从上海银行自然人股东名册中所披露的楼氏、王氏的持股情况来看，本案系争股权比例尚不足上海银行所发行股份的万分之0.1.在股权的代持方与被代持方均系员工、代持行为远早于公司上市的情况下，如此微小比例的股权代持情况，尚不足以构成因披露不实而导致对社会公众利益的侵害，亦不足以导致双方的代持行为无效……一审法院根据在案事实认定双方之间系股权代持关系，符合在案证据反映出的双方真实意思表示，对该股权代持关系有效的认定亦不违反法律规定，二审法院予以认同。

　　（三）法律评论

　　本案法院认为上市公司股权代持合同有效的认定，简单归纳：1、代持方与被代持方均系员工；2、代持行为远早于公司上市；3、股权代持比例极其微小；4、合同效力的认定，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。此四个条件均具备的情形下，本案的法院作出了上市公司股权代持合同有效的认定。本案观点的认定与（2017）最高法民申2454号一案认定的结论相左，后一案是最高法院在2018年作出的裁判，对于后来同类案件的审理做了指定，影响也较大，后来各级法院在审理类似案件时，甚至原文不同对最高法院的观点直接予以借鉴。但本案上海法院的判决确给我们带来更多的反思。

　　经过比较，笔者认为，“代持行为远早于公司上市”的理由最轻，“代持方与被代持方均系员工”其次，影响上海法院作出本案认定的关键，在于“合同效力认定的依据”（法律），以及“股权代持比例极其微小”（事实）这两个方面，得出的结论是“尚不足以构成因披露不实而导致对社会公众利益的侵害”，审判风格务实、有力。

　　关于合同效力的认定，笔者再想谈一点，即（2017）最高法民申2454号一案，最高法院最终认定上市公司股权代持合同无效的理由之一“本案杨某与林某签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第52条第4项（损害社会公共利益，体现在民法典153条中）等规定，本案上述诉争协议应认定为无效”。上海法院没有接受前述的“当然解释”。

　　关于“股权代持比例”到什么的程度可以视为“微小”，“尚不足以构成因披露不实而导致对社会公众利益的侵害”？目前法律没有明确规定，我们研读《上市公司信息披露管理办法（2021）》可知，持股“5%”是频繁被提及的比例，如第14条，第22条，第39条，第41条，第42条，第62条。但尚未得到实践的认定。通过对比最高法院的审判实务，我们可以得出结论，上市公司股权代持合同原则上无效，个案中亦存有效的认定。

　　（四）相关法律规定

　　民法典

　　第153条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　违背公序良俗的民事法律行为无效。

　　摘录自《典型商事法律案例解析》