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施工企业内部承包经营的合同效力及司法认定标准
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本文主要聚焦于内部承包合同效力、内部承包关系的认定标准等有关实体问题，从内部承包关系的概念及合同效力出发，对内部承包法律关系进行梳理和分析，结合各地法院的专门解读以及司法实践中的有关裁判观点及案例，对内部承包经济合同纠纷中的合同效力问题以及如何认定构成内部承包法律关系进行研究和探讨，以期理清相关法律问题，为建筑施工企业合法经营乃至审判实践的认定提供一定的借鉴和参考。
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研究背景
我国建筑市场中，项目经理等施工企业内部人员或是企业分支机构在企业内承揽工程的内部承包经营模式已经广泛存在。相较于施工企业之间进行市场竞争而言，内部承包经营模式具有优化企业资源配置、调动企业内部积极性等优点，实现将市场竞争转化为企业内部竞争和管理，但在我国司法实践中，该承包经营模式自产生以来即备受争议，原因主要在于，一方面，从外部特征来看，内部承包关系与违法的挂靠、转包、违法分包等关系有诸多相似性，实践中常常存在一些个人或者企业为追求利益以内部承包为名进行挂靠经营，司法实践中内部承包经营关系与挂靠、转包、违法分包等关系更是难以区分认定，甚至因法律适用上的不同理解，出现截然不同的裁判结果；另一方面，从内部法律关系的角度上讲，该种承包经营模式区别于一般的平等民事主体之间建立的建设工程施工合同关系，存在企业内部经营管理的隶属性色彩，一定程度上与劳动关系存在部分交叉竞合，部分观点甚至认为应直接将内部承包经营纠纷排除在人民法院案件受理范围之外，笔者代理的相关案件中，即存在一审法院以不属于民事案件受案范围的理由直接裁定驳回起诉的情况。
尽管在1987年10月10日国家（发展）计划委员会、财政部、中国建设银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中即已提出了内部承包经营模式的基本模型、内部承包经营模式在我国建筑市场中已长期存在，但我国法律法规并未对其进行专门的规制，在目前司法实践中，对于内部承包经济合同纠纷有关理论及实务问题仍存在认识不一、多种裁判结果并存的混乱状态。
本文主要聚焦于内部承包合同效力、内部承包关系的认定标准等有关实体问题，从内部承包关系的概念及合同效力出发，对内部承包法律关系进行梳理和分析，结合各地法院的专门解读以及司法实践中的有关裁判观点及案例，对内部承包经济合同纠纷中的合同效力问题以及如何认定构成内部承包法律关系进行研究和探讨，以期理清相关法律问题，为建筑施工企业合法经营乃至审判实践的认定提供一定的借鉴和参考。
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内部承包关系的概念及合同效力
尽管我国法律中未对内部承包合同关系未有相应专门规定，但基于内部承包经营制度在施工经营中的普遍性，部分地区人民法院发布的建设工程合同纠纷疑难问题的解答中，均对内部承包关系的概念及合同效力做出了有关解读。例如：
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条指出“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”
福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中指出“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”
浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中指出：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
结合上述各地区法院的有关解读以及相关规章制度的有关规定，内部承包关系是指：施工企业与下属分支机构、职能部门或职工之间，因特定工程项目及经营管理模式签署承包经营合同，约定双方权利义务的法律关系。即施工企业与下属分支机构、职能部门或公司职工签订内部承包合同，约定将全部或部分工程交由其施工，分支机构、职能部门或职工在施工企业的监管下，同时利用企业提供的资金、技术、人力等核心支持进行工程施工。
对于内部承包这一施工企业经营模式的合法性问题，在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中已经明确，施工企业可以采用该种承包经营模式，且在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义的通知中，亦明确指出：“合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。”可见内部承包关系本身是合法的。结合上述各地区的有关解读，应当明确的是，真实的内部承包合同关系，如无法律规定的其他导致合同无效的事由及因素，并不会因为内部承包关系而影响到合同效力，且不因内部承包人是否具有相应资质而影响到该合同的效力。
在司法实践中，部分案例否定“内部承包合同”效力的本质原因应在于认定施工企业以内部承包之名行借用资质、转包或违法分包之实。因此，如何判断所谓的“内部承包合同”的效力，关键在于确定何种情况应当被认定为内部承包而非挂靠、转包、违法分包等关系，对于真实的内部承包合同效力，主流观点基本已经明确其应为有效。换言之，在司法实践中对“内部承包合同”做出否定性评价，主要系基于是否系真实的内部承包关系、何种情况才应认定为内部承包合同关系。
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内部承包关系的认定标准
（一）相关依据
对于内部承包关系的认定标准，部分地区法院发布的建设工程合同纠纷疑难问题的解答中进行了相关解读。其中较为详细的是四川省、重庆市高级法院，有关内容主要包括：
1.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条：
建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。
审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
（一）合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
（二）发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
（三）承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的；
（五）承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
（六）承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
2. 重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第4条：
内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理，并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。
对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征，根据前述内容进行审查。
3. 《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条：
审判实践中，可以结合下列情形综合判断是否属于内部承包：
（一）内部承包人为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在管理与被管理的隶属关系；
（二）内部承包人为个人的，如本企业职工或在册项目经理等，其与建筑施工企业之间是否存在劳动关系；
（三）内部承包人是否在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是否属于职务行为；
（四）施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑施工企业的任免、调动和聘用；
（五）承包人组织项目施工所需的资金、技术、设备和人力等方面是否由建筑施工企业予以支持；
（六）承包人与建筑施工企业是否共享利润、共担风险。
此外，河北省高级人民法院在《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》中指出：“建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款。”
根据上述解读中的内容可见，对内部承包关系的认定，可从内部承包人与施工企业之间的管理与被管理的行政隶属关系；劳动及社会保险关系；施工过程中的管理和监督情况；有关人事任免，调动和聘用情况；人、财、物及资金的支持情况；风险和利润的划分以及对外民事权利义务主体是否为施工企业等方面进行审查。在司法实践中对是否属于内部承包的认定，并非必须逐一符合以上各个条件，基于我国建筑市场现状，如要求施工企业内部承包经营必然同时且完全符合上述每项条件是不现实的，司法实践中往往需由法官根据具体案件的基本情况，结合上述各个条件相关事实进行综合审查。
（二）司法实践中的认定标准
目前我国建设工程合同纠纷审判实践中，认定为合法有效的内部承包关系的有关案例相对较少，原因主要在于：一方面，审判实践中对合法的内部承包关系的认定标准相较于市场经营标准，相对更为严格具体，另一方面，我国建筑市场的经营管理仍不够规范。
1. 经笔者对有关案例进行检索，司法实践中，法院认定为内部承包的有关案例主要包括以下几种情况：
（1）结合持续的劳动合同关系以及内部承包合同中约定的权利义务内容进行认定。
案号： （2015）浙杭民终字第476号
法院认为：
朱普照在与龙元公司签订内部承包合同时至今，一直系龙元公司员工。本案中，朱普照作为龙元公司员工，在施工过程中，对案涉工程施工进行自主管理、自负盈亏。而根据双方合同约定，龙元公司对于案涉工程的施工质量、安全等仍进行监督管理。以上特征符合企业员工内部承包的特点，故双方之间签订的合同应认定为工程内部承包合同。该类内部承包合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依约履行。
（2）结合协议约定及施工过程中的人员聘用、任免和调动以及人工、材料、机械及资金方面的支持情况认定构成内部承包。
案号： （2022）新40民终1235号
法院认为：
根据《工程项目内部协议》的约定，银路公司对诉争工程的工程材料、工程质量、安全生产以及工程款项的支付等各方面享有指挥、监督、管理的权力，若朱仁斌不服其上述权力，银路公司有权更换施工队伍。对诉争工程，朱仁斌以工程总造价的2%作为银路公司的管理成本，银路公司按进度收款且工程款项须先进入银路公司的账户，由银路公司扣除相关税费后，经其公司经理、财务主管审批后再支付给朱仁斌。由此，可以认定朱仁斌是在银路公司的管理和监督下进行项目施工，朱仁斌项目经理的身份及其他现场管理人员，是由银路公司统一聘用、任免和调动，朱仁斌组织项目施工所需的人、材、机械及资金，由银路公司予以协调支持，朱仁斌在银路公司的统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，因此就案涉工程而言，朱仁斌与银路公司之间系内部承包关系，而非转包关系。
（3）结合劳动隶属关系以及施工企业是否对外承担质量责任进行认定
案号： （2021））最高法民申5704号
最高人民法院认为：
新华公司聘用朱言成担任新华公司南通分公司负责人，双方订立无固定期限劳动合同和目标管理责任书，主要约定了朱言成承包新华公司南通分公司，自主经营，自负盈亏，每年向新华公司上缴固定利润，自行承担新华公司南通分公司职工工资及社保等全部费用，并以个人资产作抵押对目标管理责任负责。海广公司虽然提出上述目标管理责任书、劳动合同等并没有实际履行，但客观上新华公司南通分公司2010年以后处于由朱言成实际经营状态，海广公司也没有提供反证证明朱言成系基于挂靠或其他法律关系而实际经营管理新华公司南通分公司。从朱言成实际经营管理新华公司南通分公司的客观事实看，也更符合企业内部承包关系的法律特征。2010年以后双方分三期签订为期九年的目标管理责任书，朱言成每年均需向新华公司上缴固定利润，而非如挂靠关系那样按照所挂靠的具体工程项目的固定比例缴纳管理费。至于企业内部承包经营期间，朱言成以新华公司南通分公司的名义联系材料供应商，与大型机械设备出租方进行洽谈并签订相关协议，另行任用财务人员、项目经理、技术人员等，均不能改变内部承包经营的法律性质。在本案纠纷产生以后，新华公司派出项目管理人员对案涉工程质量等问题做了相关善后工作，对工程质量承担了相应责任。上述事实，均证明新华公司与朱言成之间系内部承包经营法律关系。
2. 对于否定内部承包关系的有关案例，主要基于对劳动隶属关系的实质性审查，以及对各个内部承包条件全面分析。
案号： （2016）苏民终1388号
法院认为：
本案的主要争议焦点即为认定实际施工方刘某与承包方亚厦公司之间的法律关系。根据内部承包的特征及其与违法行为的区分，从以下四个方面分析双方间的法律关系：劳动合同关系方面：亚厦公司（甲方）与刘某（乙方）于2008年9月1日签订的固定期限的劳动合同书约定双方之间的劳动关系自2008年9月1日起至2009年7月31日止，并安排刘某在上述项目部工作。该工程实际开工日期为2008年9月7日，实际竣工日期2009年8月21日。可以看出，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开工至完工期间基本重合，且双方2008年8月26日就已经签订了《装饰装修工程内部考核责任书》，即内部考核的确认先于劳动关系成立，明显是为转包案涉工程披上合法外衣而签订的该合同，该劳动合同的非正当性不言而喻。社保关系方面：劳动合同中约定刘某个人缴纳部分由亚厦公司在其工资中代为扣缴，但此后亚厦公司又按照1269元的月缴费基数收取了刘某的社会保险费用，名为公司代扣代缴，实则为刘某个人自行缴纳社保，故刘某与亚厦公司之间无实际社会养老保险关系。职权划分方面：案涉《装饰装修工程内部考核责任书》约定刘某对工程施工负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏，并约定业务费及设计费由刘某自行承担。而正常的内部考核中，管理方仍然是公司，公司对工程项目和内部承包人都有着实际的管理行为和领导关系，会在财务管理、技术指导、质量监督等方面进行管理。若是内部承包关系，公司作为内部发包人，对外承担责任是必然的，而不会是本案中约定的“刘某对工程施工负全部责任”。结算方式方面：本案中，亚厦公司与刘某直接约定“管理费”10%，而对于项目所产生的盈亏，双方在合同中明确约定由刘某自负盈亏，符合转包行为实质构成要件。而内部承包是在施工企业考核内部承包人的项目成果之后，向内部承包人分配一定的绩效奖励，本质是企业的内部绩效管理与考核，并非在项目实际施工之前就以固定比例来确定利润分配方式。综上，根据此案中双方当事人的陈述、合同的签订、职责权限的分配、结算方式等事实，认定承包方亚厦公司先介入案涉工程更符合客观实际，承包方与实际施工方之间是以内部承包做外衣的非法转包。
类似案例还包括（2021）最高法民申142号案件、（2017）最高法民申59号案件等。
（三）内部承包认定标准的总结与归纳
结合上述有关规定及司法判例，笔者在此将内部承包关系的认定标准简要归纳为以下三个方面：
第一，在法律关系上，内部承包人与施工企业之间除内部承包合同关系外，还需具备劳动隶属关系。内部承包人须是施工企业的员工，与施工企业存在合法的劳动法律关系，此系认定内部承包合同关系的首要条件，也是司法实践中对内部承包关系进行审查的首要方面。内部承包人与施工企业是否存在合法的劳动关系，可通过是否签订劳动合同、缴纳社会保险、工资单、人事档案管理等情形来进行认定。
第二，在合同履行过程的角度上讲，内部承包人的整个施工过程，需受施工企业的监督和管理，并由施工企业给予其一定的支持和协调，尽管内部承包人本身即拥有一定的管理权限，但依然需要在建筑企业的规章制度的框架下进行管理，并受施工企业的监督。相较于其他合同关系而言，我国法律对建设工程合同附加了诸多限制，其中的主要原因之一即在于对工程质量的把控。基于建设工程合同被认定为无效的本质，合法的内部承包关系必须确保施工企业对内部承包人的施工过程进行实质性的监督和管理，这也是内部承包关系合法性的重要前提。对此主要体现于施工企业是否为内部承包人配备了专业人才，如建造师、造价师、设计人员和监理人员等，组建专业团队保障工程项目顺利推进，主要施工人员接受施工企业的调动、任免，对内部承包施工的工程在人、财、物等方面进行了必要的支持和协调等。
第三，内部承包合同可以由内部承包人可以在经济上独立核算、自负盈亏，但需对外以施工企业的名义展开经济活动，且施工企业需对外承担相关责任。区别于仅为借用名义的挂靠及互相独立的转包法律关系，内部承包人与施工企业之间存在对内、对外双重关系，即内部承包人对外以施工企业名义进行施工，且由施工企业对外承担有关质量问题等有关责任，二者内部则可以进行独立核算、自负盈亏，法律法规及规章制度中并未对此进行限制。
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对建筑施工企业内部承包经营的建议
综合上述分析和论证，对于建设工程中内部承包关系的认定在司法实践中是较为严格的。部分企业在实行内部承包经营方式的过程中，内部管理不够规范，未与内部承包人建立合法的劳动关系、未对工程施工过程进行充分的监督和管理，也有部分企业名为签订内部承包协议，实为转包、挂靠关系而承接工程，自认为没有法律风险，但实际出现法律纠纷时，往往很容易被人民法院认定为转包和挂靠法律关系，从而导致双方签订的承包合同无效，影响各方权利义务的划分。为确保内部承包合同的有效性，规范内部承包经营管理，综合对有关意见及相关司法实践的理解和思考，笔者在此对建筑施工企业合法的内部承包经营提出如下三点建议：
第一，建议内部承包经营的施工企业与内部承包人建立合法的劳动用工关系，包括但不限于签订合法的劳动合同，为内部承包人发放工资、购买社保等。
第二，签订合法有效的内部承包协议，承包协议的内容应当体现施工企业对工程项目提供资金、技术、设备等的支持作用，并进行统一的财务管理支持，避免使用自筹资金、企业不承担任何有关责任等表述，尽可能多方面的与挂靠及转包关系作出区分。
第三，建议内部承包经营的施工企业加强对内部承包人施工质量、进度和安全的监督和管理。在进行项目有关沟通协调的过程中，参与工程施工的监督和管理，对质量问题进行更为严格的把控，要求内部承包人及时上报相关工程资料，包括施工进度月报、财务报表、工程资料及对外签订的合同等，以便于及时发现工程施工存在问题。并留存有关工程管理、检查、监督的记录等有关凭证。
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结语
建筑工程的内部承包经营，关系到我国建设工程质量情况，也关系到民工工资支付情况的落实，大到社会管理秩序、建筑市场的规范性，小到各个主体之间的权责划分，是影响民生问题的重要建设工程承包经营模式。尽管对于内部承包关系并无明确的法律条文加以规定，但经各地区法院已作出诸多有关解读，司法实践中也已经形成了一系列裁判规则。
本文仅在现有研究结论及司法裁判的基础上，针对内部承包合同有关的合同效力、认定标准问题进行梳理和研究，并提出自己的观点，针对相关问题如有新的观点、裁判规则或是特殊案例，笔者届时将继续对其进行分析、学习和研究，争取厘清相关问题，以供交流和参考。同时，本文所表达的观点并非司法裁判处理相关问题的既定结论，司法实践中仍要结合具体案件事实进行分析。
