.e08ff51.png)
首先，从《工程项目合作合同》的内容来看，中发公司与中铁公司签订案涉《工程项目合作合同》的目的是为了参加投标案涉A3合同段工程并争取中标，合作方式是中发公司以中铁公司名义参加该工程的资格预审及投标，负责投标实务操作及投标报价的编制等，并承担资格预审和包括670万元投标保证金在内的所有费用以及不能中标造成的已支付费用无法收回的风险，而中铁公司仅需提供企业资质、资信等相关资料，无需支付费用。工程中标后，若双方分别承担部分工程施工，为弥补中发公司前期投标策划运作等费用，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用。中发公司主张该合同性质上属于服务合同，其与中铁公司之间不存在挂靠关系。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，中发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。
其次，中发公司以中铁公司名义中标获得案涉A3合同段工程后，双方签订《工程项目施工合作协议》及《协议书》，就中标的福建龙岩市上杭蛟洋至××路××段工程建设达成协议，并对各自施工工程进行划分。但根据原审查明的事实，对于中发公司应施工部分，实际系由6个班组施工完成，且该6个班组分别与中铁公司签订了劳务分包合同或建立了事实上的承包分包关系，并已经进行了结算。中发公司虽然主张该6个班组属于其下属班组，并与之建立了合同关系，而且中发公司与其合作并自行完成了部分施工，并提交了相关合同、《汇报材料》、中发公司员工的任职说明和身份证明等证据材料。本院认为，中发公司提交的上述证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。故原审认定中发公司没有转包人的行为，中发公司未对诉争工程施工，具有相应的事实依据，并无不当。在此基础上，原审认定本案实际上是中发公司以中铁公司名义参与投标并签订建设工程合同后，中发公司收取高额运作费用，中铁公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。
