最高人民法院认为,导致建设工程施工合同无效的“强制性规定”应当限定为:
1. 保障建设工程质量和施工安全的规范;
2. 维护建筑市场公平竞争秩序的规范。因此,对于存在违反招投标制度、不具备相应资质、存在肢解发包转包违法分包等违法行为、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续、不符合工程建设强制性标准等情形的建设工程施工合同,应依法认定为无效。值得注意的是,在发包人明知并认可的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人对其施工工程折价补偿,但其与发包人签订的建设工程施工合同应为无效。如不明知,则该合同有效。
另外,转包行为无效并不影响发包人与承包人的合同效力。在建设工程施工合同补充协议的效力问题上,如建设工程施工合同无效,且该补充协议其并非双方关于工程款支付、违约金等具有结算和清理双方债务性质的独立性约定,则亦应当认定为无效。