司法实践中，如何认定借新还旧？

    对典型的借新还旧情形认定并无争议，但对实践中金融机构与借款人为实现旧贷清偿采取的“过桥贷”、“贷而不用”等各类新型操作模式是否构成借新还旧，其认定存在一定复杂性，实践中已经出现运用“穿透式审判理念”认定借新还旧的案例，进而在此基础上适用借新还旧的一整套规则认定担保效力、是否免责等问题。

    例如，“过桥贷”、“顶名贷”模式虽涉及第三方主体，但仍可能被穿透认定为借新还旧，无论是“第三人出借资金给借款人用于偿还旧贷，出借人再发放新贷给借款人归还第三人资金”，还是“名义上由第三人作为新贷出借人，但资金实际仍由旧贷出借人发放再扣回”，司法实践中均有将之认定为借新还旧的典型判例【可参（2014）民申字第1124号民事裁定书、（2020）晋民申2752号民事裁定书】；又如，最高院在2014年审理的两起案件中认为，即使未约定贷款用途为借新还旧，但“债务人签署新贷合同而放弃要求放款，反而签署收条”、“债务人借新贷用以‘解付’信用证”的行为均属借新还旧【可参（2014）民申字第1711号民事裁定书、（2014）民提字第136号民事判决书】；再如，“旧贷到期前贷新贷而不用，留待旧贷到期后扣划”亦在最高院2014年审理的一起案件中被认定为构成实质借新还旧【可参（2014）民提字第137号民事判决书】。

    当然，即使采用“穿透式审判理念”理解借新还旧，我们仍认为应当把握住借新还旧概念的核心内涵，不应将之做泛化理解。上述案例尽管操作模式五花八门，其共同点在于“主客观统一”，即不仅有客观上“以新贷还旧贷”的行为，并且存在主观上“以新贷还旧贷”的合意，二者缺一不可。如出借人自行借取过桥资金还旧贷再申请新贷，而债权人并不知情，甚或仅仅是单纯的“先还旧，后贷新，新旧贷金额一致”的情形，不应仅以此认定为借新还旧【可参最高院（2005）民二终字第162号民事判决书，载于《最高人民法院商事指导案例·借款担保卷》（2011年版）】。

    综上，我们认为，从债权人角度，尤应引起重视的是从实质内涵层面理解借新还旧的概念，对可能被认定为借新还旧的特殊交易模式，应当主动比照借新还旧操作的标准，落实新贷担保方确认等合规及风控要求，否则，一旦被认定借新还旧，而债权人又因未准确认识其性质而未要求新贷担保方确认已知悉其为借新还旧的新贷担保，将面临脱保风险。