在民法典担保制度解释生效前的借新还旧行为及其担保问题

我们认为，对民法典担保制度解释生效前实施的借新还旧行为及其担保，整体上可适用担保制度解释新规，当然，具体需分为直接适用，及虽不能直接适用但可依据新规进行援引说理两类情形：

1.关于新贷担保人知情权保护规则应适用原担保法解释，但援引新规进行解释说理

。就此问题，本次担保制度解释第16条第1款承继原担保法解释第39条内容，并在此基础上对后者进行类推解释或具体细化，如将针对保证人规则扩大到包括物保在内的所有担保人，将“新旧贷保证人不同”细化为“新旧贷担保人不同”或“旧贷无担保，新贷有担保”，同时明确债权人的举证责任。我们认为，对此问题应适用最高院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》（下称“时间效力规定”）第4条“援引说理”规则，即适用旧法规定，但援引新法进行裁判说理；

2.关于物保担保人“同意以旧登记为新贷担保”规则及相应“顺位固定”规则，应适用空白溯及规则。

我们认为，就上述规则即担保制度解释第16条第2款，属“旧法无规定，而新法有规定”即时间效力规定第3条所述之“空白溯及”的情形。当然，不排除未来司法实践中可能出现其他债权人或后顺位担保权人对此提出挑战，认为适用担保制度解释将导致减损其合法权益或背离其合理预期，属于不应适用“空白溯及”规则的情形，但我们倾向于认为，鉴于旧贷项下原担保物权登记本就对其他债权人、后顺位担保权人具有公示效力，实际上适用新规并无减损其合法权益或背离其合理预期之虞，故应予溯及适用。