关于建设工程施工合同中的内部承包问题

    建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工或者下属分支机构经营管理，利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工，对相关经营管理权以及利润分配、风险承担等事项达成合意的，属于内部承包。

    在我国现行民事法律法规中，对企业内部承包问题一直没有系统的专门规定，它属于建筑施工企业一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止。内部承包人必须是企业的下属分支机构或在职职工，同时承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。

    《建设工程施工合同》中的施工企业未组织施工、未对施工进行管理、未与发包人办理结算、未以施工企业名义对外订立合同等，根据具体案情或为挂靠或为转包，内部承包合同无效，《内部承包合同》的承包人系实际施工人。其中区分挂靠与转包的关键在于：是否有证据表明发包人在与承包人订立《建设工程施工合同》时，知晓实际施工人借用施工企业资质对案涉项目进行施工。