赌博罪和开设赌场罪的区分——阿某某赌博案

　　1.裁判书字号新疆维吾尔自治区伽师县人民法院（2022）新3129刑初113号刑事判决书

　　2.案由：赌博罪

　　【基本案情】被告人阿某某以营利为目的，2021年11月24日至2021年11月25日在某乡的吐某某家，组织艾某某、库某某等13人赌博，提供赌具骰子，单局赌资在50元至200元，赌博过程中被告人阿某某收取1250元“抽头”后给房东吐某某400元，参与上述赌博的13名行为人的总赌资67700元。被告人阿某某对指控的事实、罪名及量刑建议未提出异议，并自愿认罪认罚。

　　【案件焦点】在自己和朋友的住处多次召集熟人以打麻将形式赌博，以“抽头”形式非法获利，聚众赌博的规模较小，利用其人际关系和人际资源来召集每一次的具体赌博活动的行为，认定赌博罪还是开设赌场罪？赌博罪和开设赌场罪如何区分?

　　【法院裁判要旨】新疆维吾尔自治区伽师县人民法院经审理认为：从赌博规模上看，阿某某聚众赌博的规模较小，利用其人际关系和人际资源来召集每一次的具体赌博活动，召集几个熟人一起赌博，赌博的工具单一，赌博方式是打麻将，没有专门服务的人员，没有达到规模较大、赌博的工具齐全、赌博方式多样、有专门服务人员等开设赌场的程度。从赌博的场所来看，阿某某聚众赌博的场所具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所不固定，是在不同的住处进行，而不是在固定的营业地点和场所进行。从赌博的时间来看，阿某某聚众赌博的时间具有临时性、短暂性的特点，一般是在下班后或周末，一次赌博结束后，下一次赌博都是经阿某某临时召集，不具备开设赌场的时间具有持续性和稳定性，在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知等特点；从赌博的范围和隐秘性看，阿某某聚众赌博具有隐秘性，阿某某在小范围内召集他人赌博，在每一次聚众赌博行为中其人员相对固定，其赌博行为只有参赌者知晓，不存在赌博的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓的情况。从以上几点分析，被告人阿某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人阿某某归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，退缴违法所得，依法可以从轻处罚。新疆维吾尔自治区伽师县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第七十二条、第七十三条、第三百零三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人阿某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金1万元；二、被告人阿某某违法所得1250元，予以追缴，上缴国库。案件宣判后，判决已生效。

　　【法官后语】1.从聚众赌博和开设赌场的行为人在赌博活动中发挥组织吸引作用来讲，聚众赌博中，行为人要实施专门的“聚众”行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。而开设赌场中，只要行为人开设了场子，这个场子在一定范围为人所知悉，那么，场子就可以自动起到吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要被告人在此之外进行特别的广告、组织和吸引。2.自己的住处多次召集熟人以打麻将形式赌博，以“抽头”形式非法获利，聚众赌博的规模较小，利用其人际关系和人际资源来召集每一次的具体赌博活动，赌博的工具单一，没有专门服务的人员，赌博的时间具有临时性、短暂性，每一次赌博都是经阿某某临时召集，不具有持续性和稳定性、开放性，具有隐秘性，每一次赌博人员相对固定，其赌博行为只有参赌者知晓，不存在赌博的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓的情况，应当以聚众赌博罪定罪处罚。开设赌场罪从原来的赌博罪分离出来，成为一个独立的罪名后，由于司法解释并没有对开设赌场罪的犯罪构成要件作出明确的规定，因而在司法实践中，在区分聚众赌博与开设赌场上不易把握。在该两罪名的区别认定上，关键就在于对“赌场”的认定。首先，开设赌场罪中所谓的“赌场”，除网络虚拟空间外，必须是一个物理性的封闭场所。当然，按照日常生活用语规则，露天进行赌博也可以称为“赌场”。其次，在具有物理性的封闭场所的前提下，要考察这一场所作为赌博所用场所是否具有固定性以及持续时间的长短等因素。从场所的固定性来看，如果是典型的状况下，如农村中的赌博，今天在张三家赌几天，明天在李四家赌几天，那么，张三或李四提供居所为他人赌博所用，就不能认为是开设赌场。

　　但是，开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的往往会变动赌场的地点，特别是当赌场不是设在营业性的棋牌室或其他营业性场所时应认定为赌场。从该场所作为赌博场所的持续性来看，事实上又很难确立一个具体的时间标准，而且由于被查获时间早晚的因素，这个“持续时间长短”具有偶然性，因而还需进一步分析。所以，判断是否是“赌场”，重点应该是看场所的社会影响，看这个场所是否为一定范围的人所知悉，更确切地说，看这个场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。由于聚众赌博的行为人在赌博活动中要发挥组织吸引作用，开设赌场的行为人在赌博活动中也要发挥组织吸引作用，因而区分两者需要考察两者发挥组织吸引作用的方式。聚众赌博中，行为人要实施专门的“聚众”行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。而开设赌场中，只要行为人开设了场子，这个场子在一定范围为人所知悉，那么，场子就可以自动起到吸引他人前来赌博的客观效果，而不需要被告人在此之外进行特别的广告、组织和吸引。

　　聚众赌博与开设赌场均是赌博罪中常见的客观表现行为，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。但二者在实践中还是有如下区别。

　　1.聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。

　　2.聚众赌博的场所通常具有不固定性，即聚众赌博的行为发生场所通常不固定，有的是在临时租赁、借用他人的房屋内或者自己家中进行，有的是临时在宾馆里开房进行，有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。

　　3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在其开放时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。

　　4.聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。

　　5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动；开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。

　　6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博；开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。