无论受害人或者其他利害关系人提起的是合同之诉还是侵权之诉,均不能简单适用侵权责任领域用人单位的“替代责任”理论,而应充分分析和考虑用人单位与受害人各自的过错情况,合理确定各方当事人应承担的民事责任。在认定各方当事人的过错时一般应考虑以下因素:
一是交易形态是否正常,是否以牟取高息或不法利益为目的,属于非正常交易的,需要判断双方过错;
二是资金往来是否进入单位账户,资金未转入单位账户的,一般情形下受害人应承担主要过错责任;
三是考虑交易场所、时间等因素,是否在单位公共区域、正常上班期间进行交易;
四是是否妥善保管个人信息,包括身份证、存取款密码、U盾密码等信息;
五是单位是否尽到必要的监督管理职责,如果能够证明已经尽到必要合理义务的,一般情形下承担次要过错责任。
在银行卡盗刷纠纷中,还应综合考虑银行卡盗刷行为的构成要件、性质认定、举证责任分配、抗辩事由及过错程度等因素。