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请求权基础研讨
【法律条文】违约责任的一般规定
第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
❖【内容报告】
杜卓霖同学：本条是关于违约责任的一般规定。《民法典》第577条是否为请求权基础规范，理论上就此存在争议。一种观点认为，第577条规定了违约责任的行为模式，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”，以及相应法律后果，即“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因此是完全法条，可以作为违约责任的请求权基础。不同观点则认为，第577条不能作为所有违约责任的请求权基础规范。具言之，第577条规定了三种可选择的救济手段，即继续履行、采取补救措施与赔偿损失。它们分别对应三种不同的请求权，每一种请求权有各自的构成要件与法律效果，但是，第577条仅规定了其中具有共通性的要件，即存在违约行为。违约责任的具体确定，应以第579条以下诸条及本编和其他法律有关违约责任的具体规定为依据。在后一种观点中，有学者认为，第577条未包含其中任何一种救济手段的全部要件，因此，属于不完全法条；也有学者认为，本条能够作为实际履行和采取补救措施两种责任形式的请求权基础规范，并与第579～580条、第582条规定形成规范竞合关系。
我认为，本条的构成要件与法律效果均不明确，不是独立的请求权基础规范。对于继续履行请求权，需要结合第579条、第580条才能得出完整的构成要件，即：存在违约行为、守约方请求违约方继续履行合同债务、违约方能够继续履行合同。对于采取补救措施的请求权，需要结合第582条确定其构成要件。对于损害赔偿请求权，在构成要件上应包含合同成立、违约行为、受害人受有损失、违约行为与损害之间有因果关系等要件，其中，后两项不能为第577条所包含；在法律效果上，本条需要结合第584条才可确定损害赔偿的范围。因此，本条不是请求权基础规范。
在规范的内容上，本条将违约责任的构成要件抽象地概括为“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，并在本章中对违约责任采纳了以实际履行、损失赔偿、支付违约金等违约救济权为架构的规范方式，在给付障碍的立法体系上属于救济进路而非原因进路。对于不同的救济，所对应的构成要件是不同的。其中，值得注意的是违约责任的成立是否需要过错要件，即违约责任的归责原则问题。本条的文义未提及过错要件。具体到不同的救济方式中，继续履行与合同的原给付义务在内容上相同，不以债务人过错为要件。修理、更换等补救措施也属于广义上的实际履行，也不涉及过错问题。对于违约损害赔偿责任，则存在讨论的空间。在《民法典》关于典型合同的规定中，有采取过错责任的规定，例如第897条关于保管人的赔偿责任、第929条关于受托人的赔偿责任等。理论上，有学者主张区分结果债务和手段债务，前者采严格责任，后者则采过错责任。也有观点认为，区分违约责任采过错责任或无过错责任的意义不大，或者说，将第577条作为判断违约责任采严格责任或过错责任的依据意义不大。具言之，一方面，当事人可以通过约定来改变归责原则。另一方面，在比较法上，大陆法系在合同法领域实行过错推定原则，同时，对应承担责任的范围也进行了扩展，不属于过错的情况也可能产生违约责任，并且，采用客观标准衡量债务人的注意义务，而非具体债务人的主观情况；英美法系虽采严格责任，但在合同落空等情况下，合同当事人也可以解除合同，使违约人免责。换言之，两大法系虽然采不同规则，但在适用的结果上仍然是相似的。
本条的法律效果为承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。关于继续履行请求权的性质，理论上对其属于债权效力还是违约救济说，存在争议。采取补救措施的内容主要规定在第582条，其中，修理、重作、更换可称为补正履行，属于本条所规定的“采取补救措施”，理论上也将其作为继续履行的特殊形式。关于继续履行与损失赔偿的关系，通说认为，不能因为法律规定的先后次序，就认为其在适用上有先后次序，二者属于并列关系，可以由债权人进行选择。
❖【问题讨论】
提问：第577条作为违约救济的一般条款，并未明确违约责任的归责原则。可否将本条作为包括过错责任、严格责任在内的各种违约责任的总括性规定，并作为请求权基础规范？
张家勇老师：关于第577条能否作为请求权基础的问题，争议很大。首先，我们在确定某个条文是否为请求权基础规范时，应从法律效果入手。对于第577条，“承担违约责任”不能成为请求权基础意义上的法律效果。详言之，本条所规定的违约责任在内容上至少包括条文中已经列举的继续履行、采取补救措施、赔偿损失，事实上还可能是减价责任、违约金责任或定金责任。若当事人仅请求对方承担违约责任，法官并不能明确其请求的内容究竟是以上责任形式中的哪一种。并且，违约责任中所包含的各责任形式之间可能是相互矛盾的，例如，当事人主张继续履行与主张承担履行利益的损害赔偿责任在效果上是相互排斥的。再如，请求继续履行与请求执行定金罚则也无法并存。因此，只有确定了具体的违约责任的承担方式，才是请求权基础意义上的法律效果。这一点要特别留意之前我们再三强调的问题，我国民法上的损害赔偿含义要比德国等大陆法国家民法上的损害赔偿要更窄，限于以金钱给付方式救济损害的民事责任，返还财产、恢复原状、赔礼道歉等都不是损害赔偿，更别说继续履行责任，尽管它们都具有权益侵害救济的功能。修理、重作、更换、治疗、修复等补救措施通常只能作为责任人主动采取的补救措施，最多可视为继续履行责任的特殊方式，难以成为救济法意义上的独立责任形式。
必须注意的是，不同违约责任形式所对应的要件也是不同的。继续履行和采取补救措施在要件上仅需要满足“当事人不履行或者履行不符合约定”，不需要过错要件与损害要件。与之不同，损害赔偿责任的构成要件必须满足损害要件，并且可能还包含过错要件。同样，违约金责任需要具备违约金协议和违约行为要件，而定金责任须存在违约定金约定和定金交付要件。
概言之，违约责任存在多个在效果上不相容的责任形式，并且，每种责任形式的成立要件也是有差异的。第577条只规定了“不履行或者履行不符合约定”这一个前提，无法将需要过错要件的和不需要过错要件的、需要损害要件的和不需要损害要件的等各种责任形式都包含进去。因此，不能将本条中的违约责任概念完全抽象化，将本条作为统括性的违约责任请求权基础。既然不同违约责任形式具有不同的构成要件，本条规定的单一要件规定就不可能提供不同违约责任形式的成立要件。简言之，本条规定且仅仅规定，“债务人不履行或履行不符合约定”是各种违约责任的统一构成要件（必要条件），而非它们成立的全部要件（充分要件）。
就继续履行与采取补救措施这两种形式，第577条已经包含了其所有的构成要件，即当事人不履行或者履行不符合约定。因此，第577条可以作为继续履行、采取补救措施这两种责任形式的请求权基础规范。有观点认为，非金钱债务不能实际履行（包括无法补救）也是实际履行请求权的消极要件（第580条第1款），因此，第577条仍然不能作为该种请求权的规范基础。通常来说，请求权基础规范所包含的构成要件主要指其积极要件完备，如果将消极要件也纳入请求权规范的识别标准中，前述说法当然是成立的。不过，消极要件往往是对积极要件所确定的规范效果进行修正、补充，将消极要件的相关规定作为辅助规定处理更为适当，否则，请求权基础的规范范围可能会被过分限缩，并无必要，比如，如果将消极要件的规定也作为识别请求权基础规范的标准，具有共识的《民法典》第1165条第1款也无法取法取得请求权基础规范属性，这是需要说明的。当然，将第577条作为继续履行、补救履行请求权的规范基础，更多是从规范文义而言的，如果从该条系违约责任一般规范的规范目的来看，更好的解释还是将其作为确认违约责任一般成立要件的规范属性予以定位更为简洁。因为，有关继续履行请求权、补救履行在本法后续条文中已有规定，完全不必叠床架屋地将本条也作为这种请求权的规范基础。
关于报告中提到的继续履行请求权的性质问题，即继续履行请求权与合同履行请求权之间的关系问题，后面的讨论也会涉及。这里仅需简单说明。首先，继续履行请求权与合同履行请求权在内容上是完全一致的，即全面正确地履行合同义务。在理论上有观点认为，继续履行是合同原级义务的当然效果，继续履行请求权的实现不以债务人有过错为必要，故不应作为违约责任对待。这种说法在逻辑上没有问题，但是，继续履行请求权是否为违约责任（我更习惯使用中性的违约救济表达方式），不在于其要不要过错，而在于其成立以违约为前提，这恰恰是履行障碍的当然效果，将其作为违约救济形式没有任何问题，英美法将特定履行作为衡平法救济就是明证。还必须说明的是，将继续履行请求权作为违约救济形式，根本不会否定违约前债权人享有履行请求权这个事实，比如债权人请求提前履行而债务人同意，或者相反，都彰显了债权的请求权属性。请求权的强制实现是在发生履行障碍后，在此之前，履行请求权仅仅反映其权利属性，强制性（执行力）不过是其潜在的效果，所以，承认继续履行为违约救济并不会否定在违约前债权人既有的法律地位。同时，由于立法上就继续履行请求权的成立明确采纳严格责任规定，因此，所谓违约责任可能需要过错的问题在此根本不会引发任何疑问。据此，将继续履行当作原给付义务的当然效力还是次给付义务（责任或救济）来看待，是没有区别的，仅仅是概念使用的问题。
从补救履行的合目的性来看，其既是违约方的义务或者责任，也是其应有的权利。举例而言，卖方交付了有瑕疵的标的物，买方可以主张修理、更换，卖方当然应当进行补救；但是，在买方告知履行瑕疵后，卖方主动补救以避免违约损害，依诚信原则，只要不因此明显增加买方负担，其应无不许之理。从补救履行与实际履行的差异来看，虽然补救履行常常被看作继续履行的实现方式，但补救履行更多反映了“实现原级债权正常实现”的“行为债务”属性，如果债权人不予补救，债权人只能根据其影响通过第三人替代履行费用的损害赔偿、解除合同等方式进行救济，不存在“补救履行”的继续履行问题，这是“继续履行请求权”与“补救履行请求权”的差异。在这个意义上，将补救履行更多看作是违约方的权利，实际上比将其作为与继续履行、损害赔偿请求权并列的独立违约救济请求权更为适当。
提问：对第577条中规定的“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”怎么理解？本条是否包含对附随义务的违约责任？
张老师：合同中的义务实际上有三种类型，即约定义务、法定义务和诚信义务（通过裁判确认的义务）。第577条中规定不符合“约定”，仅是对合同义务中最典型的情形，即约定义务的规定。既然本条是有关违约责任的一般条款，所违反的合同义务当然也应当包含法定义务与诚信义务，因此，应当对第577条作扩张解释，即当事人一方不履行合同义务或者履行不符合合同要求的，应当承担违约责任，而不仅限于违反约定义务的情形。尽管在实践中本条的表述并未引发明显问题，但认识上仍需予以明确。
提问：结合《民法典》第468条与本条，能否将本条上升为履行障碍法的一般规范，并作为债务不履行情形下的请求权基础？
张老师：根据《民法典》第468条，非因合同产生的债权债务关系可以准用合同编通则的规定，其中就包含了第577条。但是，第577条的准用能否作为债务不履行责任的一般规范，需要考虑这两种责任的归责标准。对于违约损害赔偿责任，一般认为其采严格责任；但是，对于债务不履行责任的归责标准，则不能认为其采严格责任。举例而言，在无因管理中，管理人因管理行为造成本人损害所应承担的赔偿责任，《民法典》对此未作规定。此时，有两种法律适用的可能方式：第一，依据第468条准用第584条及第577条，使管理人承担严格责任；第二，类推适用第929条关于无偿委托合同中受托人损害赔偿责任的规定，即采过错责任。很明显，类推适用无偿委托是更为合适的，若使管理人承担严格责任，将过分加重其负担，与无因管理的利他、适法、管理人原则上无报酬请求权等属性难以融洽。如果赞同第577条的规范目的仅在于明确违约责任以不履行或履行不符合要求这个一般条件的话，将其作为履行障碍责任的一般规定的意义也同样仅止于此。
提问：怎样理解违约责任的归责标准？
张老师：我们在讨论违约责任的归责标准时首先要明确，我们讨论的义务违反指的是什么？每一种义务履行都有履行标准的问题。对于义务违反的判断，有形式化与实质化两种判断标准。如果采取形式化标准，义务人不论出于何种原因没有履行债务或者履行债务不符合要求，都属于义务违反。如果此时就令债务人对违反义务的后果承担责任，显然未尽妥当。因此，违约责任的成立判断还需进一步考虑义务履行标准（注意标准）。只有当债务人违反了依债务之本旨所要求的履行标准时，法律才令其对违反义务的后果负责。就此来看，债务履行标准发挥了违约责任实质判断标准的功能。
相反，如果在义务违反的判定上，一开始就将履行标准纳入其中，也就是采纳实质判断，前述二阶判断就合二为一成为一阶判断了。实际上，合同当事人始终仅对其所承接的义务负责，而其承接的义务始终是结合了形式与实质的义务，也就是具有具体履行内容和要求的义务，结果义务与手段义务（PICC称其为“获得特定结果的义务”与“尽最大努力的义务”）的区分就反映了这个特点。由于这种义务类型构造已经纳入了履行要求，所以义务违反的判断就同时结合了形式标准和实质标准，过错与否的问题就再无存在必要了。
概言之，尽管理论上特别热衷于所谓过错原则与无过错原则的讨论，其更多是一种思维习惯或方式的反映，并不具有特殊的规范意义。
最后还要说明一点，报告中提到一个问题，即是否可以通过约定来改变违约责任的归责原则问题。对此，不能进行是与否的简单判断。若当事人将采严格责任的违约责任通过约定改变为过错责任，那么，这属于减轻或免除债务人责任的情形。此时，若涉及人身损害，则需要考虑《民法典》第506条第1项的规定，该免责条款可能无效。此外，无论是通过约定将严格责任改为过错责任，还是将过错责任改为严格责任，若采取格式条款的方式，则可能涉及到加重非格式条款提供方的责任，或者限制或排除其主要权利的问题，此时，需要结合第479条对该格式条款的效力进行判断。据此，不能简单地说当事人是否可以通过约定来改变违约责任的归责原则或标准。
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【要点归纳】
1.违约责任中存在继续履行、采取补救措施、赔偿损失等多个责任形式，每种责任形式所对应的要件存在差异。因此，不能将违约责任这一概念完全地抽象化，进而把《民法典》第577条作为对违约责任统括性的请求权基础规范。在这个意义上，该条仅发挥确认违约责任一般成立要件的规范功能。
2.对于《民法典》第577条中“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的规定，不应理解为仅包括违反合同义务中的约定义务，而应当扩大解释为包含违反约定义务、法定义务与诚信义务的所有情形。
3.将《民法典》第577条依第468条准用规定提升为债务不履行责任的一般规范，其实践价值有限。无论如何，不能因准用而对债务不履行责任采取严格责任的一般归责标准。
4.在违约责任的归责原则问题上，涉及违反义务采形式判断标准还是实质判断标准的问题。独立归责原则的讨论与义务违反的形式判断标准相关联。结果义务与手段义务的分类标准属于对义务违反采纳实质判断标准的做法，义务违反之外无需再考虑过错与否的归责标准问题。免责约款与法定免责事由规定具有进一步限定违约责任的规范价值。
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