罪刑法定的核心内容包括禁止溯及既往

　　罪刑法定的核心内容包括禁止溯及既往

　　如果刑事立法具有溯及既往的效力，则无异于要求国民遵守行为时根本就不存在的法律。这显然完全摧毁了法律所应当具有的指引人们行为的机能，在破坏法的安定性与可预测性要求的同时，也不利于保障国民的自由。据此，国民将时时处于不确定的惶恐与担心之中，无法按照既有的法律对自己的生活做出安排，最终会导致其失去对法律的信任。由于禁止溯及既往原则的目的是保障国民的自由，因而它所禁止的只是不利于被告人的溯及既往。如果新颁布的法律有利于被告人，则当然可以溯及既往地适用新法的规定。这便是现代各国刑法在溯及力问题上普遍采纳从旧兼从轻原则的缘由所在。那么，如何判断新法的规定是有利于被告人还是不利于被告人呢？一般来说，以下五种情形被认为不利于被告人，因而为禁止溯及既往原则所严格禁止。

　　第一，创设新罪名。它指的是行为之时合法而事后的新法将该行为入罪。也包括这样的情形，即行为时虽有法律禁止但并未以刑罚的方式禁止，而新法要求对此类行为科处刑罚。

　　第二，加重既有的罪名。即根据行为时的法律只构成较轻的犯罪，而依照事后的新法则构成较重的犯罪。比如，携带凶器抢夺的行为，在1979年刑法中成立抢夺罪，而根据现行刑法构成抢劫罪，罪名较之于以前有所加重。

　　第三，对既有犯罪施加更为严厉的惩罚。即事后的新法较之于行为时的法律处罚更为严厉，它包括以下几种情况：一是直接提高法定刑。比如，刑法修正案（七）将巨额财产来源不明罪的法定刑，从五年有期徒刑提高到十年有期徒刑。二是规定构成从重情节。比如，曾因盗窃罪被判处有期徒刑五年的行为人，在刑罚执行完毕后的第四年又犯抢劫罪，根据1979年刑法不构成累犯，而根据现行刑法则构成累犯，应对其从重处罚。三是规定构成加重情节。比如，行为人入户抢劫的，根据1979年刑法可能只构成一般的抢劫罪，而依据现行刑法属于加重的抢劫罪。四是限制适用有利的刑罚执行方式（如缓刑或假释等）。比如，1979年刑法对于假释的适用对象并未加以限制，而现行刑法第八十一条第二款明确规定：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

　　第四，出于入罪目的而改变证明规则。比如，根据行为时的法律，主观犯意的存在与否要求由控方提出证据并加以证明，而新法则引入推定，规定从客观行为本身即可推定犯意的存在。

　　第五，事后减少犯罪构成要件而增加入罪的可能性。比如，行为时的法律规定构成某一犯罪需同时满足A、B、C、D四个要件，而事后的新法改成只需满足A、B、C三个要件即可，减少构成要件无疑将增加行为入罪的可能性。需要注意的是，禁止溯及既往原则并不适用于有权解释（包括立法解释与司法解释）。2001年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”为《刑事审判参考》所刊载的谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案，曾在裁判理由中这样来论述该规定的理由：司法解释是法律条文含义的具体化，既不涉及增加罪名，也没有改变原有的犯罪构成要件，除有特殊规定的外，司法解释本身没有自己独立的时间效力，因为司法解释是依据法律规定对法律的适用问题所作的解释。依法解释是司法解释的基本原则，司法解释只不过是把法律规定的那些不明确或者理解上有不同意见的问题，更加明确、更加具体化。从理论上讲，司法解释的时间效力与其所解释的法律相同，即它所解释的法律什么时候有效，司法解释就应当什么时候有效。只要适用该司法解释所解释的法律，就应当适用该司法解释。因此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条明确，司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。司法解释公布施行后，所有正在审理或尚未审理的案件，都必须按照解释去理解、适用法律。[1]

　　对于原来已有相应的司法解释，但后来的司法解释出现变更的情况，前引“两高”的司法解释第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”应该说，该规定与前述第一条规定所表达的立场存在一定的矛盾之处。因为所谓的“效力适用于法律的施行期间”，无非是想说明司法解释并不涉及溯及力的问题，而第三条却又承认应适用从旧兼从轻的原则。对于此种矛盾，有学者提出建议为：在有权解释出现变更时应区别情况来对待：（1）旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前根据旧的正式解释实施该行为，但在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则来进行救济，即由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。（2）旧的正式解释将某种行为解释为犯罪，但新的正式解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对正式解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为并未违反刑法。