罪刑法定原则的内容

罪刑法定原则的内容

　　罪刑法定原则的基本内容，包括下述派生的原则：法律主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则和刑罚法规正当原则等。　　（一）法律主义原则　　罪刑法定原则中的法律主义，是指作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，这就是成文法主义，也即罪刑的法定性。为了保障国民对处罚的预测可能性，刑罚法规必须是用文字写下来的成文的制定法。在刑法上采取成文法主义，就是指如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚行为。判例、习惯、条理本身不能直接作为法源，但能作为构成要件的理解与违法性判断的依据，即可以根据它们来确定某种行为是否属于刑罚法规所规定的犯罪行为。但是，习惯是对社会普遍的根深蒂固的文化要求的反映，这就不能不承认它在事实上可以起到决定刑法规范能否适用的作用。例如，1930年意大利刑法典第565条的规定在实践中根本无法适用，原因就是社会对该条规定的“家庭道德”没有形成统一的认识。所以，在法律没有明确规定时，习惯就可能成为否定行为可罚性的依据。如明文规定为犯罪阻却事由以外的超法规的违法性阻却事由、超法规的责任阻却事由，便是如此。在这个意义上说，刑法的法源不限于成文法。[1]　　不仅如此，当法律明确规定习惯是犯罪构成要件之一时，它也可以发挥补充性法律的作用。例如，1930年意大利刑法典第625条第1款第7项就规定，盗窃因“习惯”设置于“公共场所”的物品应加重处罚。不过，在这种情况下，“习惯”的意义事实上是由法律来“决定”的。　　关于法律主义，还意味着，成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。但是，有的国家宪法规定，当法律委任政令制定罚则时，政令可以在委任的范围内制定罚则。如日本宪法第73条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不能设立罚则。”应当指出，尽管有法律的特别委任，理论上仍然认为此种做法违反罪刑法定原则。　　（二）禁止事后法原则　　刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则或禁止事后法的原则。这是国民预测可能性的客观要求。美国学者富勒指出，具有溯及既往效力的刑事法律之所以受到广泛谴责，不仅是由于刑事案件关系重大，主要还是因为在一切法律部门中，刑法最明显、最直接地关系到人类行为的塑造和控制，而溯及既往的法律却使人感到一种难以忍受的荒谬：今天来命令一个人在昨天做或不做某件事。如果不从保障个人自由的角度，而仅仅从社会控制也就是说从维护秩序的角度出发，难以对溯及既往的法律进行强有力的谴责。[2]自由的个人依据一般性抽象规则作出预测，安排自己的行动和生活。溯及既往的法律往往是统治者为了自己的特殊利益，甚至是一时之任性，这在不以个人自由为价值的古代专制独裁社会是可以理解的，而在现代民主法治社会则是难以容忍的。在现代民主法治社会中，溯及既往的刑事法律是对个人自由的否定，当无异议。刑法的溯及既往适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人的自由，禁止事后法是理所当然的。　　1950年的《欧洲人权条约》第7条第1款和1966年的《公民权利与政治权利国际公约》第15条第1款，都强调了不得溯及既往原则的重要性。不过，上述两个条约均明确规定，不得用该原则来阻碍处罚“违反文明国家”或“所有国家”公认的一般原则的犯罪行为。这是纽伦堡及东京军事法庭审判纳粹和日本战犯的依据。出于保障公民自由的考虑，不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或不利于罪犯的规范。因此，行为时是违法的，后来法律修改，该行为或者不再是犯罪，或者虽是犯罪但法定刑变更了，对此，一般认为原则上应适用旧法，但同时有一个例外原则：如果新法较轻，则适用新法。　　（三）禁止类推解释原则　　类推解释是指当具体行为和法律规定的犯罪构成相似时，将后者的法律效果适用于前者。[3]严格的罪刑法定主义要求，对犯罪规范或总的来说不利于罪犯的规范不得类推。无论是根据相似条文进行的法规类推，还是根据法律的一般原则进行的类推，均在禁止之列。这是因为，适用类推来填补法律的漏洞会形成补充性立法，从而违背了只有立法者才能制定刑事立法的要求。　　尽管在理论上对该原则无人提出质疑，但在实践中如何实行这一原则却颇有歧义。如何划分扩张解释与必须排除的不利于被告的类推之间的界限，一直都是争论的焦点。在刑法学界，大致有以下几种观点[4]：（1）以用语文义可能的范围为标准，主张类推与扩张解释的不同，在于扩张解释仅在刑法用语文义可能的范围内进行，而类推则是跨越了用语文义可能范围所为的法规适用。但由于语言的模糊性和灵活性，用语文义并非只有一种，不仅在不同时期、不同场合其意义可能不同，即使以何种意义使用该用语也属于自由判断的范畴，因此，直接以用语文义可能范围为划分二者的标准，不能成为区分类推与扩张解释的有效界限。（2）以国民预测可能性为标准，即主张对刑法条文用语的理解是否超出了国民预测可能性的范围为标准，如果超出了预测可能性，则为类推解释；反之，则为扩张解释。然而，这种标准也遭到了同样的批判，因为，除了预测可能性本身的意义并不确定外，即使将预测可能性解释为一般国民阅读法律条文时所浮现的文义可能范围，也只能认为预测可能性是在通常语义或日常用语的意义范围内所作的思考。（3）定型性的解释观念。这种观点主张，对有关构成要件的解释，以是否超越了刑法所预想的犯罪要件定型的范围为标准，如果超越此范围，则属于不被允许的类推；反之，则属于构成要件定型范围内的扩张解释。对此，有学者提出批评，认为构成要件定型性的定型概念本质上并非属于封闭性、限定性的概念，其仍无法显现出禁止类推与允许的扩张解释之间的界限。（4）以存疑时有利于被告之考量原则作为标准。具体操作如下：首先从有利于被告的角度，考察对法律条文的解释是否存疑问，在存在疑问的情况下，关键是看存疑问的程度：对存疑问轻微的部分，允许扩张解释；如果疑问程度重大或者疑问程度介乎前两者之间，即使是对被告有利的类推也不允许。但如何看待存疑问的情形？如果是对超越文义可能范围或预测可能性范围存在疑问，则这种见解似乎与前述文义可能性和预测可能性标准的差别不大。（5）基于调和处罚要求与人权保障的观念确立的标准。该观点强调，刑法的目的在于法益保护与人权保障，因而在刑法的解释方面，也无不在求取此二者间利益的调和。因此，如果扩张解释的结果严重地侵害到被告的人权，且依社会通常观念与一般法律常识判断得知，该侵害已达到被告无法忍受的程度时，这种扩张解释应予以限制。相对地，如果属于需要被告忍受程度的解释，即使类推也可能被接受。　　从上面的诸多观点可以看出，要清楚地界定扩张解释与类推解释的关系并非易事。对于上述理论上的划分标准，司法实践的回答，往往是倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩张解释。　　不过，关于禁止类推的派生性原则近年来有了新的发展趋势，这就是允许进行有利于被告的类推。例如，日本学者木村龟二提出，可以扩大解释法律明文规定的紧急避险的要件，对危害贞操、名誉的危险也适用1907年日本刑法典第37条的规定。这种类推解释在有利于保障个人自由的意义上，符合罪刑法定主义精神，应该允许。如果有人指责这种看法偏重个人利益，无视社会利益，无视保护社会、保护法益，那就是谴责现在的刑法完全无视其赖以存在的社会基础。[5]　　（四）明确性原则　　所谓明确性，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。刑法规范的确定性是罪刑法定主义所肩负的以立法权限制司法权这一神圣使命的要求。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所精辟地指出的那样：法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。[6]正是基于此，在美国宪法修正案第5条“正当法律程序”的影响下，日本学者团藤重光、平野龙一等人根据日本宪法第31条“法律程序的保障”中对于处罚正当性的要求，率先提出了“实体的正当”，即“刑罚法规正当”的原则。其中之一就包括明确性原则，即立法者必须具体且明确地规定刑罚法规的内容，否则，该法规就因违反罪刑法定主义或日本宪法第31条而无效，以此切实保障公民的安全和自由。　　对于明确性的判定，应该注意以下两点：第一，判断一个条文的规定是否明确时，应该对该条文使用的语言进行全面的分析，从整体上判断该条文是否明确规定了适用的范围。第二，不能脱离法律规范的作用来孤立地考察法律规定是否明确的问题。在现实中，一些规范具有划分罪与非罪的作用，不合乎这种规范的行为就不是犯罪行为；另一些规范则是界定轻罪与重罪的标准，即规定犯罪行为的某种特殊表现形式。规定罪与非罪或加重处罚的法律规范，就需要规定得非常明确；减轻处罚的规范则可以稍微宽松一点。　　罪刑法定主义的内容，包括犯罪的法定与刑罚的法定，所以明确性的原理不仅适用于犯罪，而且也适用于刑罚。只规定行为应受处罚，或者虽规定刑种但未规定刑度，将具体的刑度委任给法官进行裁量的刑罚法规，即规定“绝对的不定期刑”的刑罚法规，是不允许存在的。这里，所谓“不定期刑”，是指法官在判决时不宣告应服刑的期间，根据行刑的具体表现决定。不定期刑分为绝对的不定期刑与相对的不定期刑两种。如果刑法的目的只限于社会防卫，应该采取绝对的不定期刑。但从罪刑法定主义的人权保障机能出发，一定的犯罪决定刑罚的种类和程度，刑期不确定的刑罚是必须加以禁止的。与此相对，只确定上限与下限的相对的不定期刑，只要其范围没有不当地扩大，就认为是合宪的。但是，规定相对不定期刑的刑罚法规，也存在不少问题，从而受到了强烈的批判。这是因为，相对的不定期刑事实上只能由法官根据自己的判断最终决定应具体适用的刑罚。据此可以认为，相对的不定期刑也是不符合明确性原则的，该原则只有通过绝对确定的法定刑才能实现。1789年法国大革命后制定的第一部刑法典，即1791年法国刑法典就是这种观念的产物。不可否认，就形式而言，的确只有绝对确定的法定刑最符合明确性的要求。然而，适用绝对确定的法定刑，在实践中只会造成无限的实质不平衡。因为符合某种具体犯罪构成的行为，在现实中呈现极大差别，无论是行为的客观方面还是主观方面，都是如此。如果要确保刑法平等原则的实现，就必须依据案件的具体情况来决定应具体适用的法律措施。因此，在法定刑问题上，明确性必须与平等原则相结合，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，在规定法定刑时就必须为法官进行合理判断留下一定的空间。　　当今世界各国刑法，原则上都采取相对确定的法定刑（相对的不定刑）制度。绝对的法定刑制度虽也存在，但只作为一种例外。至于法定刑的幅度大小，不尽一致。法定刑幅度过大，法官的裁量权就过大，就难以保障公正、合理地适用刑罚。有的国家刑法规定的法定刑幅度则相对小一些。但是，法定刑幅度过小，甚至是绝对的法定刑，就会使法官的自由裁量权过小，甚至不具有裁量权。这从刑事政策上和刑罚个别化原则上看也是不妥当的，在某些场合会导致对行为人科处过重的刑罚。　　（五）刑罚法规正当原则　　刑罚法规正当原则，是指对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理的根据，而且刑罚与该犯罪必须相均衡或适当。因此，即使刑罚法规中明确规定了犯罪与刑罚，如果该规定的内容缺乏处罚的必要性及合理的依据，也认为是违反罪刑法定主义的。　　正当原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为；其次要求禁止残虐的、不均衡的刑罚。禁止处罚不当罚的行为，一方面要求不得违反人权保障规定而处罚行为，或者说不得将符合宪法规定的权利行为进行处罚；另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。禁止处罚不当罚行为的原则，既是对立法的要求，也是对司法的要求。　　当今各国宪法一般都禁止“残虐的刑罚”，即禁止“以不必要的精神的、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚”。现在世界各国刑罚体系中一般不存在身体刑，有争议的倒是死刑是否属于“残虐的刑罚”的问题，日本最高裁判所曾明确指出，死刑本身不属于宪法规定予以禁止的“残虐的刑罚”。　　要求刑罚与犯罪的轻重相均衡的罪刑均衡原则，是西方启蒙时代以来公认的刑法基本原则，但宪法、刑法通常对此没有明文规定。于是学者们认为，宪法对残虐刑的禁止就包含了罪刑均衡的旨趣。即使认为宪法这一规定还不能包含罪刑均衡之意，学者们也认为宪法关于实体的正当程序的规定包含了这一旨趣。