严格的罪刑法定要求禁止适用类推

　　严格的罪刑法定要求禁止适用类推

　　严格的罪刑法定主义要求，对犯罪规范或总的来说不利于罪犯的规范不得类推，无论是根据相似条文进行的法规类推，还是根据法律的一般原则进行的类推，均在禁止之列。在日本，禁止类推的法律依据是《日本宪法》第25条第2款，这是因为，适用类推来填补法律的漏洞会形成补充性立法，从而违背只有立法者才能制定刑事立法的要求。尽管在理论上无人对该原则提出质疑，但在实践中如何实行这一原则却颇有歧义。如何划分扩张解释与必须排除的不利于被告的类推之间的界限，一直都是争论的焦点。在学界，大致有以下几种观点

　　〔1）以用语文义可能范围为标准。主张类推与扩张解释的不同，在于扩张解释仅在刑法用语文义可能范围内进行，而类推则是超越了用语文义可能范围所为的法规适用。但由于语言的模糊性和灵活性，用语文义并非只有一种，不仅在不同时期、不同场合其意义可能不同，即使以何种意义使用该用语也属于自由判断的范畴，因此，直接以用语文义可能范围作为划分二者的标准，不能成为区分类推与扩张解释的有效界限。

　　（2）以国民预测可能性为标准。即主张对刑法条文用语的理解是否超出了国民预测可能性范围为标准，如果超出了预测可能性，则为类推解释，反之，则为扩张解释。然而这种标准也遭到了同样的批判。因为，除了预测可能性本身的意义并不确定外，即使将预测可能性解释为一般国民阅读法律条文时所浮现的文义可能范围，也只能认为预测可能性是在通常语意或日常用语的意义范围内所作的思考。

　　（3）定型性的解释观念。这种观点主张，对有关构成要件的解释，以是否超越了刑法所预想的犯罪要件定型的范围为标准，如果超越此范围，则属于不被允许的类推，反之，则属于构成要件定型范围内的扩张解释。对此，有学者提出批评，认为构成要件定型性的定型概念本质上并非属于封闭性、限定性的概念，其仍无法显现出禁止类推与允许的扩张解释之间的界限。

　　（4）以存疑时有利于被告之考量原则作为标准。具体操作如下：首先从有利于被告的角度，考察对法律条文的解释是否存在疑问，在存在疑问的情况下，关键是看存疑问的程度，对存疑问轻微的部分，允许扩张解释；如果疑问程度重大或者疑问程度介乎前两者之间，即使对被告的有利的类推也不允许。但如何看待存疑问的情形，如果是对超越文义可能范围或预测可能性范围存在疑问，则这种见解似乎与前述文义可能性和预测可能性标准的差别不大。

　　（5）基于调和处罚要求与人权保障的观念确立的标准。该观点强调，刑法的目的在于法益保护与人权保障，因而在刑法的解释方面，也无不在求取此二者间利益的调和。因此，如果扩张解释的结果，严重地侵害到被告的人权，且依社会通念与一般法律常识判断得知，该侵害已达到被告无法忍受的程度时，这种扩张解释应予以限制。相对地，如果属于被告忍受程度内的解释，即使类推也可能被接受。从上面的诸多观点可以看出，要清楚地界定扩张解释与类推解释的关系并非一件易事。对于上述理论上的划分标准，司法实践的回答，则往往是倾向于将那些看来更像类推解释的做法视为合理的扩张解释。不过，禁止类推的派生性原则近年来有了新的发展趋势，这就是允许进行有利于被告的类推。例如，日本学者木村龟二提出，可以扩大解释法律明文规定的紧急避险的要件，对危害贞操、名誉的危险也适用1907年《日本刑法典》第37条的规定。这种类推解释在有利于保障个人自由的意义上，符合罪刑法定主义精神，应该允许。如果有人指责这种看法偏重个人利益，无视社会利益，无视保护社会、保护法益，那就是谴责现在的刑法完全无视其赖以存在的社会基础。