明确性原则是罪刑法定原则的基本内容

　　明确性原则是罪刑法定原则的基本内容

　　明确性原则表达的是这样的要求，即规定犯罪的刑事立法条文必须明确清晰，不允许模棱两可或意义含糊，以便国民能够确切地了解其中的内容，并对犯罪行为与非犯罪行为的范围有所认知，确保刑法没有明文规定的行为不会成为刑罚惩罚的对象。在普通法国家，与明确性原则相对应的是“因模糊而无效（void-for-vagueness）”理论。从历史上看，明确性要求历来都是罪刑法定原则的重要组成部分，即使在后者遭到贬抑的时期，这一要求也从来没有真正被放弃过。事实上，它对于罪刑法定是如此之重要，以致确立罪刑法定原则的德国基本法第103条第2款干脆被德国学者称为明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。明确性要求无疑是针对立法者的，它构成立法技术的准绳，对于约束刑罚权极为必要。只有内容明确的罪刑规范，才能清楚地体现出刑罚权行使的界限。明确性要求：首先，与法治的价值如可预期性、法的安定性相关。不明确的刑法必然无法发挥规范应有的行为指引功能，让国民无所适从，从而影响对自身行为及其后果的预期。其次，明确性要求还与对民主价值和个人自治价值的尊重有关：如果公民不知道法是什么，那么，对于评价法律与议论法律是否应该或者如何改革而言，他们会处于糟糕的状态中；而不让公民知晓法律的真实内容，也是对公民个人自治的一种侮辱。

　　[1]明确性原则在内容上包括构成要件的明确与法律效果的明确两部分。前者是指刑法对于犯罪行为的法律要件的规定应当力求明确，避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或模棱两可或模糊不清的不明确概念或用词。后者是指刑法对于犯罪行为的法律效果的规定必须力求明确，科处的刑罚或保安处分的种类必须确定，法定刑的高度与低度之间或处分期间的上限与下限的差距，均不可过大，且不得使用绝对不定期刑的规定。

　　[2]易言之，明确性要求不仅覆盖犯罪领域，也适用于刑罚领域。费尔巴哈甚至认为，欠缺法律效果上的明确性的刑法根本不能称之为法律，因为一项不明确的法律无法达到威慑的目的，而威慑后果即一般预防恰恰是刑罚的唯一目的。

　　[3]刑罚领域要达到明确的程度，主要体现在不允许适用绝对的不确定刑。所谓的绝对不确定刑主要包括两种情况：一是完全不规定刑罚种类与范围；二是虽规定刑罚的种类但未规定刑期的范围。一般来说，相对不确定刑在刑事立法中是被允许的。各个具体的犯罪会因危害结果、情节、罪责的程度以及人身危险性的不同而有所不同，为体现罪刑均衡，必须对犯罪人判处不同的刑罚。换言之，在量刑问题上给予法官一定的自由裁量权是必要的。绝对的确定刑并不现实，因为它以牺牲个案的公正为代价来维护法的确定性价值。早期西方一些国家的刑法典（如1791年的法国刑法典）曾规定绝对确定的法定刑。在当代各国的刑法中，除极个别的法条之外，这样的做法已在整体上被抛弃。法的明确性不仅有助于形塑国民对法秩序的信任和实现一般预防，而且也有助于防止司法的擅权与恣意。在众多的部门法理论中，只有刑法理论最为强调法的明确性。这主要是因为刑法涉及对个体的包括生命、自由与财产在内的基本权利的处分，内容含糊的刑法必将严重妨碍国民的自由。很显然，所处分的权利越重要，法的清晰性要求便应当越高，这是一个基本的法理。此外，在法定犯时代来临的今天，对于明确性要求愈加有强调的必要性。与自然犯相比，法定犯的反伦理性色彩较淡，比较容易为无辜的个人所违反。因而，如果要达到立法者所期待的一般预防效果，刑法对法定犯构成要件与法律效果的规定尤其需要明确，这意味着，行为本身的反伦理程度越低或者越容易为无辜之人违反，法律规定便越应当明确。在刑法体系中，明确性要求不仅构成一种立法指针，同时也是刑法解释的指导思想。单单是立法字面含义的不清晰，并不能直接得出违反明确性原则的结论。从国外实践来看，各国一般都承认立法表面的不确定性可由司法判例来弥补，即如果通过解释能使不明确的法律条文变得明确，则此类条文并不被认为违反明确性原则。美国联邦最高法院曾在其判例中声称，某项法规如果能够通过阅读州法院的司法意见而得以确定，则不算是不合理的模糊。日本的情况也与此类似。通过限定解释的方法，使乍看之下似乎不明确的条款变得明确的做法，是日本法院贯彻明确性原则时常用的做法。

　　[4]当然，明确性要求只是一种相对的要求，刑事立法永远不可能达到根本不需解释的程度。这是由法的一般性所决定的。法律需通过概念来构建一般分类，这种格式化的过程筛掉了具体情境中的种种细节，以确保特定行为、物或情况能为法所识别，尔后分门别类地纳入法所构建的特定概念之内。更何况，任何语言一旦跨出其核心的意义领域，同样会遭遇不确定的问题。因而，且不说刑法中提及的淫秽物品、凶器、情节严重、数额较大等具体所指为何并不清晰，就是人、妇女这样的描述性构成要件要素有时也面临解释的问题，比如，胎儿是否属于人，以女性特征为主的两性人是否属于妇女等。刑法追求明确性，但这种追求无疑是有节制的而不是无限度的。绝对的确定其实并不是一个值得追求的目标，因为它是以牺牲法的开放性与灵活性为代价的，并且往往导致相关法律条文的虚置。比如，我国刑法第383条、第386条对贪污罪与受贿罪的量刑数额有明确的界定，个人贪污或受贿数额在5000元以上的便要追究刑事责任，数额在10万元以上的要处10年以上有期徒刑、无期徒刑（情节特别严重的，还能处死刑）。但在司法实践中，很多地方所掌握的立案标准是10万元，也即10万元才构成追究刑事责任的起点。由此可见，即使是在刑法中，适当的模糊也不仅不可避免而且具有一定的必要性。为缓和规则之治的僵硬性与确保刑法体系的开放性，不应将明确性当作至高无上的追求目标，而需斟酌法所规范的社会生活的复杂性以及适用于个案时的妥当性，适当运用不确定的法律概念或概括性条款，同时允许法官享有一定的自由裁量空间。

　　综上，前述各个派生原则代表的主要是罪刑法定内容中的形式的侧面。形式的侧面体现形式法治的特点，重在从形式上制约国家刑罚权的行使，比如立法机关不允许制定溯及既往的刑法，司法机关必须严格执行立法机关制定的法律，不允许行政机关在行政法规中制定涉及定罪处罚的规范等。至于立法机关所制定的法律在实质内容上妥当与否，则并非这些派生原则所能包含。形式的侧面属于罪刑法定原则的核心内容，这一点当无疑义。在形式的侧面之外，罪刑法定的内容是否也包含实质的侧面，这在理论上存在一定的争议。反对者的主要理由是：原则所承载的内容与功能并非越多越好，尤其是加入实质性的因素，将会因其难以制度化与技术化而导致罪刑法定原则从根本上被虚置。譬如，母鸡如果既能下鸡蛋也能下鸭蛋自然最为理想，但这未免太过难为于它。支持者则认为，罪刑法定形式的侧面维护的是法律的确定性。如果法律规定不明确，就可能为法官根据事后判断随意出入人罪提供方便，从这一意义上讲，法的确定性为保障国民自由所不可或缺。然而，仅仅依靠具有确定性的法律，显然不足以保障国民的自由。因为一个内容确定不致产生歧义的刑法规范，完全可能是恣意、专横的。要求由代表国民意志的机关来制定刑事法律，可以在很大程度上避免这样的结果，却不能排除出现多数人的暴政，即代表民众的多数基于某种目的而肆意剥夺少数人的生命、自由与财产。赞成罪刑法定的内容包括实质侧面的学者一般认为，除前述四个派生原则之外，罪刑法定还包括处罚不当罚的行为与禁止不均衡的、残酷的刑罚等。所谓处罚不当罚的行为，指的是刑罚法规只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪。而判断行为是否值得科处刑罚，主要考虑一些实体性的因素，比如，是否造成法益侵害，是否有其他合理的替代手段，以及刑罚效果如何（包括是否能达到预防或压制效果、是否在刑法上能得到公平的处理、是否会压制可欲的行为与是否具有可操作性）等。禁止不均衡的、残酷的刑罚则意味着不允许适用反人道的、以施加不必要的精神与肉体痛苦为内容的刑罚。刑罚的设定需要考虑社会发展的因素。在当代社会，刑罚体系应当以自由刑为中心，而不允许施加肉刑。死刑是否属于不均衡的、残酷的刑罚的范畴，尚存在争议。不过，大量地设置死刑条款或大范围地执行死刑，肯定有失妥当。