如何准确区分犯罪情节轻微与显著轻微？

　　在司法实践中，认定犯罪情节轻微时，需要与情节显著轻微进行区分。情节显著轻微通常指行为虽然具有违法性，但危害程度极小，不认为是犯罪，不需要承担刑事责任；而犯罪情节轻微则是指行为已经构成犯罪，但由于情节较轻，可以依法从轻、减轻或免除处罚。刑法对两者的界限没有更加具体的规定，在司法实践中难以把握，争议很大。在此，拟结合四个案例进行分析，并结合实践经验谈几点体会，仅供参考。

　　【案例1】杨某趁其女友徐某不备，使用徐某手机并测试出支付密码后，将徐某微信钱包内3150元转入其账户，事后将转账记录删除。后杨某经公安电话通知到案后，如实供述上述犯罪事实。案发后，杨某已赔偿被害人损失并取得谅解。

　　【案例2】2021年7月4日至6日，朱某散步时，先后三次将谢某种植的摆在单位门口的16盆多肉植物拿回家。7月7日，谢某发现后报警。当日19时40分许，朱某到案发地准备再次盗窃时被保安发现后离开现场。7月15日，民警通过视频监控锁定朱某，随后，朱某向民警如实交代盗窃事实，并将所盗物品交还谢某。经鉴定，朱某盗窃的植物共计价值98元。

　　【案例3】焦某将一房屋清空对外出租，但将近一年房屋一直空置。一年后，刘某与父母吵架离家出走，碰巧发现焦某的房屋无人居住，遂翻窗进入屋内并居住于此，数月后焦某发现后报警。

　　【案例4】2023年2月，因王某乙（未起诉）外出务工需要，王某甲以240元为王某乙购得一张伪造的身份证，并收取王某乙1500元。

　　上述案例中行为人的行为到底是属于“情节轻微”还是“情节显著轻微”？对此，笔者提出“定性判断+定量考察”相结合的判断方法。

　　一、定性判断

　　“情节轻微”是相对不起诉或定罪免刑（单纯宣告有罪）的条件，无论是相对不起诉还是定罪免刑都是以行为构成犯罪为前提的，本质上仍然是犯罪行为。“情节显著轻微”是不构成犯罪，其处理结局要么是绝对不起诉，要么是判决无罪。实践中，应将行为是否属于“实行行为”作为定性考察的关键。实行行为是指符合刑法分则罪名构成要件且具有法益侵害的行为。在判断实行行为时，不仅要进行形式判断，看是否符合刑法分则条文的规定；更要注重实质判断，坚持“三个善于”，分析分则条文背后的法治精神和保护法益。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，没有侵害值得刑法保护的法益的行为不属于刑法意义上的“实行行为”。这里是否属于“实行行为”的定性判断，与犯罪前的前科劣迹或犯罪后的自首、立功、退赔和解、一贯表现等无关，这些只是量刑情节。例如，行为人非法持有符合枪支认定标准的多支气枪，就具有了非法持有枪支罪的“实行行为”的特点，不能因为被告人一贯表现良好、动机是出于爱好收藏而认定其行为不属于“实行行为”。

　　“情节轻微”的实体法依据是刑法第37条，即“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。这里的“情节轻微”以“犯罪”为限定词，以构成犯罪为前提，这种行为仍然是符合构成要件且具有法益侵害的行为，属于“实行行为”。例如，案例1中杨某盗窃3150元，数额较大，侵害了盗窃罪的保护法益，属于“实行行为”，构成盗窃罪，只是综合考量其与被害人的关系、赔偿和解等因素，情节轻微，可以作出相对不起诉决定。需要说明的是，有观点认为，刑法第37条是法院定罪免刑的依据，而非检察机关作出相对不起诉决定的依据，这种观点是基于1979年刑事诉讼法免予起诉权的过时观点。其对应的程序法依据是刑事诉讼法第177条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。

　　“情节显著轻微”的本质是不构成犯罪，其实体法依据是刑法第13条，即“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。一般认为，上述规定是对犯罪概念的定义。但书之前的表述是对犯罪特征的正面定义，即具有社会危害性、依照法律应受刑罚处罚性，但书作为转折后的表述是对犯罪的反面定义，换言之，符合但书前的特征之行为属于犯罪，但书之后的行为不属于犯罪。正反两方面的结合，使人们能够更加准确地理解犯罪概念。刑法第13条但书规定的行为之所以不是犯罪行为，本质原因是这种行为不是“实行行为”，换言之，这种行为没有侵害值得刑法所保护的法益。例如，案例2中朱某三次盗窃价值98元的多肉植物，形式上看似乎符合刑法第264条规定的多次盗窃的构成要件，似乎构成盗窃罪，但实际上这样的行为不是“实行行为”，98元的财物价值轻微，没有达到盗窃罪实行行为所要求的法益侵害程度。所以说，实行行为是为分则罪名保护法益所定型的行为，也就是具有侵害某个分则罪名保护法益的行为才是实行行为。