【罪与罚】自泡壮阳药酒，一不小心触犯刑事犯罪

　　【罪与罚】自泡壮阳药酒，一不小心触犯刑事犯罪——生产、销售有毒、有害食品罪实务解析

　　一、简要案情

　　当事人经营白酒生意，店铺同时附带居住生活区。店内一共存放多坛药酒，存放区域存在明显区分：摆放在店铺对外经营展示区域、泡制玛卡、海马、红枣枸杞的药酒，用于对外售卖；检出西地那非（俗称“伟哥”药物成分）成分的一坛药酒，放置于店内居住生活区一侧。当事人辩解该坛药酒系本人身体原因、出于自我饮用目的浸泡，并非用于对外销售。药酒共计50斤左右，酒坛基本满装，尚未对外卖出。

　　市场监管部门上门使用快速试纸筛查，检出西地那非，公安机关以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪将当事人刑事拘留。咨询阶段尚未取得具备司法鉴定资质机构出具的正式检测报告，暂时无法精准确定哪一坛药酒检出违禁成分；

　　办案机关提出，当事人不能举证证明该坛药酒仅用于自

　　饮，有用于销售的嫌疑。

　　二、涉案罪名：生产、销售有毒、有害食品罪

　　1、法律条文

　　《中华人民共和国刑法》第144条

　　在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚。

　　2、罪名核心要点

　　①食药监办保化[2012]33号保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）列入了西地那非，严禁人为添加到白酒、药酒、养生酒等普通食品当中，属于典型“有毒、有害的非食品原料”。

　　②本罪属于行为犯：如果是以销售牟利为目的进行

　　泡制，即便一瓶药酒都没有卖出去、没有产生实际危害后

　　果，依然可以构成本罪，并不要求必须已经获利或者造成

　　他人身体损害后果。

　　③罪与非罪的区分关键：药酒到底是纯粹自饮，还是以销售牟利为目的进行泡制。单纯个人饮用，不构成该罪；如果泡制目的包含售卖，则符合犯罪的客观要件。

　　④存放位置是判断主观目的的重要客观线索：用于销售的商品通常放置于对外经营的展示区；个人自用物品一般存放于生活起居区域，不能仅凭店铺经营白酒，就推定店内所有坛装药酒一律用于售卖。

　　三、立案追诉标准

　　《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)(2017修正)》公通字〔2017〕12号

　　第20条［生产、销售有毒、有害食品案（刑法第144条）］

　　在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，

　　应予立案追诉。

　　在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有

　　毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原

　　料加工食品的，应予立案追诉。

　　在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，应予立案追诉。

　　在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，应予立案追诉。

　　下列物质应当认定为本条规定的“有毒、有害的非食品原料”：

　　（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

　　（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质；

　　（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；

　　（四）其他危害人体健康的物质。

　　根据最高法、最高检食品安全刑事案件司法解释、公安立案侦查实务：

　　行为人在生产、销售的食品当中掺入有毒、有害

　　非食品原料；或销售明知掺有该类物质的食品，即应当立

　　案追诉，无最低销售金额门槛。

　　2、快速检测试纸结果仅属于筛查手段，不能直接作为刑事定案证据。刑事案件定罪必须委托具备CMA资质第三方检验机构，出具正式司法鉴定检测报告，才能作为认定药酒含有西地那非成分的核心证据。

　　3、玛卡、海马等天然食材本身，正常浸泡一般不会检出西地那非阳性；试纸筛查出现阳性时，当事人有权对筛查结果提出异议，要求重新进行实验室司法鉴定。

　　四、本案辩护方案以及实务应对策略

　　（一）第一阶段（侦查初期）

　　1、立刻委托辩护律师会见被拘留当事人。核实笔录内容、公安机关出示了哪些证据、办案机关认定哪一坛药酒含有违禁成分。

　　2、律师向办案机关书面申请查阅、复制正式检测报告，核查药酒取样、封存、送检流程是否合法；对快速试纸筛

　　查结果提出异议，如尚未实验室鉴定，可申请重新检测。

　　3、固定自饮的相关理由：当事人自身身体状况、出于个人调理的泡制动机；重点收集、固定药酒存放分区的证据，区分经营售卖药酒与生活区自用药酒的摆放位置，对“为何泡制药酒、计划何时饮用”作出合理解释。

　　（二）核心辩护方向一：涉案药酒存放于生活区，无销售目的，属于个人自饮，不具备“销售牟利”主观故意

　　本罪要求行为人泡制药酒是出于生产并对外销售的主观目的。

　　本案当中两类药酒存放区域明显分开：玛卡海马药酒放置对外经营展示区（计划售卖）；检出违禁成分药酒摆放在居住生活区。该存放布局可以印证当事人提出的“自饮”主张。

　　如果该坛检出违禁成分药酒仅仅打算本人饮用，从未打算出售，则缺少销售的主观目的，不满足生产销售有毒有害食品罪的构成要件。店内其他打算售卖的普通养生药酒与涉案药酒应当严格区分开来，不能因为店铺本身经营白酒生意，直接推定坛内药酒全部用于售卖。

　　举证责任提示：证明当事人存在销售行为的举证义务，归属于公安机关；嫌疑人一方没有义务自证“自己没有卖过酒”。

　　辩护方向二：犯罪未遂辩护（若办案机关认定

　　存在销售目的）

　　如果综合全案证据无法完全排除销售目的，但是药酒全程封存、酒坛基本满装，没有发生任何对外销售行为，没有交易记录、没有买家，则可以主张属于犯罪未遂。

　　依据刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，大幅降低最终量刑。

　　（四）辩护方向三：检测证据合法性抗辩

　　1、快速筛查试纸结果≠刑事证据；

　　2、核查取样过程：药酒取样有没有全程录像、有没有当事人在场、检材有没有污染、送检链条是否完整；

　　3、如果仅有试纸结果，无司法鉴定报告，则现有证据不足以证实药酒含有西地那非，达不到刑事案件证据确实充分的标准。

　　（五）量刑从轻辩护要点（备选）

　　即便最终认定犯罪成立，可提出从轻情节：无实际

　　销售、无获利、未造成任何消费者人身损害后果；涉案药酒与售卖药酒分区存放、主观恶性较小，系初犯、自愿认罪认罚等，争取缓刑。

　　五、风险警示

　　很多经营者存在误区：药酒只泡好、没有卖出去就不会犯罪。在食品、药酒中非法添加西地那非等药物成分风险极高。即便是自家泡的药酒，只要主观上带有售卖想法，就有可能触及生产、销售有毒有害食品罪，付出沉重的刑事代价。