4、公司设立中以发起人名义签订的合同谁来承担责任？

   　[案情]

　　孙悟空、猪八戒、沙悟净三人商议筹办“人参果”公司（简称某公司），共同制定了公司章程。由于某公司尚未取得企业法人资格，故由孙悟空与镇元大仙签订人参果买卖合同。合同约定，镇元大仙向孙悟空出售三个人参果，总售价3亿元。孙悟空共向镇元大仙支付了1亿元，某公司随后成立，取得法人资格，某公司共向镇元大仙支付1亿元，尚欠1亿元。镇元大仙多次催收未果，将孙悟空作为被告起诉到法院。在诉讼过程中，某公司以第三人身身份参加诉讼。

　　[评析]

　　本案涉及设立中公司的法律地位、设立中公司的权利义务归属、公司设立人的责任以及合同相对性原则等问题。

　　本案不适应传统的合同相对性原理，在合同签订时，某公司正在筹建设立中，没有取得法人资格，孙悟空与镇元大仙签订买卖合同实际是代表设立中的某公司的行为，合同权利义务的一部或全部应转移给设立后的公司承受。

　　设立中公司有独特的法律地位，通说认为设立中公司为无权利能力社团，以设立人为业务执行机关和代表机关，具有有限的法律人格，必然要由设立人从事设立公司的各种活动，设立中公司是拟成立公司的前身，与成立后的公司可以超越人格的有无而在实质上归属于同一体，这属于公司法上的同一体学说。根据这一学说，设立中公司的法律关系即系成立后公司的法律关系，设立人代表设立中公司实施的行为的后果归属于成立后的公司。但如果设立中公司的权利义务全部归属于成立后公司，则可能并不利于维护交易的安全和保护债权人的利益。对此问题，笔者认为应允许债权人行使选择请求权，选择最能实现自己债权的方式。设立人承担责任后，还可以向成立后公司追偿。本案原告直接起诉孙悟空并无不当，应予支持，但原告也可以选择请求成立后公司即某公司承担责任。