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裁判要点
关于百富房产公司主张的违约责任问题。百富房产公司上诉认为，对于7号楼，中兴公司未支付2000万元工程进度保证金，违反双方合同约定，应当向百富公司承担违约责任。双方关于案涉4号、5号、7号楼签订的建设工程施工合同均为无效合同，故百富房产公司依据该合同主张对方承担违约责任，无事实及法律依据。一审未支持百富房产公司的该项诉请，并无不当。
案情简介
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆百富房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**碱沟路八方巷。
法定代表人：张志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何亚丽，新疆金仕成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁玉，广东广和（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中兴建设有限公司。住所地：江苏省泰兴市济川路**。
法定代表人：倪道仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾军，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：周志胜，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人新疆百富房地产开发有限公司（以下简称百富房产公司）因与被上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月25日公开开庭进行了审理。百富房产公司的委托诉讼代理人何亚丽、梁玉，中兴建设公司的委托诉讼代理人贾军、周志胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，故对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审的争议焦点是：一、关于7号楼所涉合同效力的问题；二、关于本案工程价款的认定；三、关于本案工程价款是否应当计付利息的问题；四、关于一审认定百富房产公司赔偿中兴建设公司损失12054721元是否正确的问题；五、关于案涉7号楼竣工资料交付的问题；六、关于百富房产公司主张的违约责任问题；七、关于中兴建设公司是否对案涉4号楼、5号楼、地库、地库项目享有优先受偿权的问题。
一、关于7号楼所涉合同效力问题。百富房产公司上诉主张该工程不属于必须招标的工程，故相应承包合同依法有效。《中华人民共和国招标投标法》（2017年修订）第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，中兴建设公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，依据上述法律及司法解释的规定，中兴建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。百富房产公司虽主张该工程不是必须招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定导致本案中标无效，进而导致7号楼《建设工程施工合同》无效，一审对此认定并无不妥。百富房产公司的该上诉意见，于法无据，本院不予支持。
二、关于本案工程价款的认定。1.百富房产公司认为，案涉工程7号楼-1层扩建部分并没有约定价款，应当按照2011年建设行政主管部门发布的计价标准结算。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯定。”双方承包协议书中约定7号楼取费标准按一类工程类别取费，双方虽未就-1层扩建部分明确约定取费标准，但7号楼-1层扩建部分属于7号楼的一部分，中兴建设公司主张-1层扩建部分参照双方约定的7号楼的一类取费标准进行计价，符合上述法律规定的“合同有关条款或者交易习惯”的情形。一审对此认定正确。百富房产公司的意见依据不足，不予支持。2.关于4号、5号楼、地库、地库土方运距的认定房产公司认为一审依据76号和123号签证认定该运距为29KM，存在错误。76号签证中载明：“百合世纪城4号、5号楼及车库工程，挖土方在中兴建设公司合同范围内，挖土方及回填土运输均为29KM，挖土方量由百富房产公司、中兴建设公司及土方施工队三方共同确认，暂定一个价格作为三方付进度款的依据，百富房产公司与中兴建设公司结算时按定额计算。”该签证单中有龚圣马签字确认“情况属实”。龚圣马系百富房产公司的工作人员，且龚圣马作为百富房产公司的委托代理人与中兴建设公司签订案涉工程补充协议，中兴建设公司有理由相信龚圣马有确认此类工程签证的权限。123号签证单下方“说明”部分打印内容为：“……4.土方运距为29KM由万和街至米东垃圾……”其中“2”为手动改写形成，原为打印数字“1”。新疆工程建设管理有限公司项目监理部在签证单上盖章并签字。该签证中还有“测量人：邓××；土方分包方：黄××；现场情况属实，李睿”等手写内容。在该签证中签字的李睿在百富房产公司提交的两份《停工（局部工）整改通知书》中作为建设单位项目负责人签字，监理公司亦在该签证上盖章签字，故中兴建设公司有理由相信李睿有确认此类工程签证的权限。另，76号签证中明确载明挖土方及回填土运输均为29KM，约定挖土方量由双方当事人及土方施工队三方共同确认。而123号签证正是三方依据76号签证对挖土方量进行的实地测量及确认。123号签证中“4.土方运距为29KM由万和街至米东垃圾”中的“2”虽经手动改写形成，但结合该两张签证的整体内容，中兴建设公司主张土方运距为29KM的意见依据充分，应予支持。一审对此认定，符合本案实际情况。3.百富公司上诉认为，2013年的40号、41号、43号、45号、46号、66号、67号签证，2014年的68号、69号、70号签证所涉费用不应当计取。经核，新疆卓越工程项目管理有限公司、中兴建设公司均在上述签证中签字、盖章，百富房产公司的工作人员龚圣马在项目负责人处签字确认。龚圣马签字确认的事实对百富房产公司具有约束力。故上述签证中所涉的费用应当计入案涉工程价款。4.百富房产公司上诉认为，土建部分屈曲支撑埋件（77号签证）、配电室（48号、49号）不应计入工程价款。经核，77号、48号、49号签证中均有蒋彦廷签字，蒋彦廷系百富房产公司的工作人员，其作为百富房产公司的委托代理人与中兴建设公司签订案涉《建设工程施工合同》，系双方当事人在合同中确定的技术负责人。且在百富房产公司认可的70号签证中，蒋彦廷作为百富房产公司的代表在签证上签字。故中兴建设公司有理由相信蒋彦廷有权代表百富房产公司确认此类签证，蒋彦廷在签证上的签字对百富房产公司具有约束力，一审对此认定正确，该签证中所涉费用应予计取。5.关于分包配合费是否计取的问题。双方当事人在《施工承包补充协议》中明确约定百富房产公司分包的深基坑支护、外墙保温、装饰及幕墙工程、消防工程、电梯工程等专业项目中兴建设公司收取3%的配合费。因百富房产公司未在限期内向一审提供分包金额，鉴定单位估算上述几项内容外包金额不少于15000000元，按此价款计取配合费应为450000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故一审根据中兴建设公司的主张认定配合费按450000元计取，并无不当。百富房产公司认为该费用不应计取的意见，本院不予支持。6.关于甲供材配合费是否计取的问题。双方当事人于2015年8月19日签订的《纪要》中载明：“4.百富房产公司按成品电箱总价3%作为配套费及现场保管费付给中兴建设公司。”百富房产公司对该《纪要》的真实性认可，但主张双方还签订有一份内容不一样的合同，但在一审限定期限内并未提交相应证据；百富房产公司同时认为中兴建设公司未尽到配合义务不应收取配合费，但其亦未能举证予以证明。故一审对中兴建设公司关于按成品电箱总价的3%即67396.86元作为配套费及现场保管费的请求予以支持，并无不当。7.百富房产公司上诉认为，45622.98元水费及百富房产公司支付给叶曙东的6200元，应从工程款中扣除。产生该水费时，工程已经停工，故百富房产公司主张该费用，依据不足。百富房产公司支付给叶曙东的6200元不能说明与本案工程款存在必然联系，故百富房产公司的该主张不能成立。故对百富房产公司的该两项上诉意见，不予支持。8.百富房产公司上诉认为，4号楼、5号楼及地库工程质量不合格、存在大量漏项甩项，应当扣除维修款等2589165.73元。经审查，百富房产公司并未就4号楼、5号楼及地库工程质量及漏项甩项问题提出明确诉请，亦未就工程质量、漏项甩项、维修价款提交充分证据予以证明，故百富房产公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上，一审认定本案工程价款为180379210.57元并无不当，百富房产公司上诉主张本案工程价款为171103376.79元，依据不足，本院不予支持。
三、关于本案工程价款是否应当计付利息。百富房产公司上诉认为，中兴公司一直未递交7号楼资料导致无法完成竣工结算，4号楼、5号楼及地库工程质量不合格、存在大量漏项甩项，双方未实际结算故不应当计算利息。1.7号楼已竣工验收，在竣工验收报告中的工程验收组验收意见表中明确载明“建设、勘察、设计、施工和监理五方的工程建设资料齐全，符合验收条件验收合格”，该证据足以证实中兴建设公司已向百富房产公司交付了7号楼的竣工资料。故百富房产公司据此主张不支付利息不能成立。2.一审中，百富房产公司并未就4号楼、5号楼及地库工程质量问题提出明确诉请，亦未就质量问题和漏项甩项提交充分证据予以证明，故百富房产公司以此作为抗辩拒绝支付利息，理由不能成立。一审就本案工程款计取相应利息，符合法律规定。
四、关于一审认定百富房产公司赔偿中兴建设公司损失12054721元是否正确的问题。百富房产公司上诉认为，鉴定机构在对中兴建设公司主张的赔偿损失进行鉴定时未组织质证，程序违法，且一审认定其应当赔偿中兴建设公司损失12054721元存在错误。经审查，鉴定机构并未就该损失出具鉴定结论，而是在鉴定报告中明确注明，中兴建设公司主张的损失由法院进行裁决。一审在对损失赔偿进行裁判时亦未依据鉴定结论，而是直接根据在案证据对损失赔偿数额进行了认定。2014年4月22日的《签证单》下方备注：“经审：情况属实，同意合同工期顺延；经济损失按协商金额肆佰捌拾万元纳入合同结算执行。龚圣马，2014年5月18日。”2014年5月8日的《报告》中明确载明因百富房产公司未按合同约定支付完工程款，造成2014年春节后至5月7日不能正常复工，给其公司造成损失合计2994521元，该报告下方备注：“收到，经审属实，龚圣马，2014年5月10日。”龚圣马在上述两份文件中的签字可以代表百富房产公司，百富房产公司应当据此承担相应的责任。2015年5月10日的《关于2015年初复工晚造成人员误工、机械及周围材料租赁费用的报告》中记载着明确的窝工人员类别、数量和具体的机械名称、数量，该报告下方备注：“以上情况属实，蒋彦廷，2015年5月15日。”同理，蒋彦廷的签字亦对百富房产公司具有约束力。中兴建设公司依据该报告中载明的窝工人员类别、数量以及机械的名称、数量计算出相应的费用明细，监理单位亦在费用明细表上加盖公章，证明该明细表的真实性，故中兴建设公司主张的该部分损失费用4260200元应当予以支持。百富房产公司虽对以上证据不予认可，但提交的证据不足以将其否定，故该证据应当予以认定。综上，一审对中兴建设公司主张的损失认定为12054721元（4800000元+2994521元+4260200元），并无不当。百富房产公司认为鉴定程序违法、一审认定损失错误的意见，无事实依据，本院不予支持。
五、关于案涉7号楼竣工资料交付的问题。百富房产公司上诉主张中兴建设公司并未向其交付7号楼竣工资料。双方在竣工验收报告中的工程验收组验收意见表中明确载明“建设、勘察、设计、施工和监理五方的工程建设资料齐全，符合验收条件验收合格”，该意见表中有百富房产公司加盖公章及其工作人员蒋彦廷的签字，该证据可以证明中兴建设公司已向百富房产公司交付了7号楼的竣工资料。故对百富房产公司的该项上诉意见，本院不予支持。
六、关于百富房产公司主张的违约责任问题。百富房产公司上诉认为，对于7号楼，中兴公司未支付2000万元工程进度保证金，违反双方合同约定，应当向百富公司承担违约责任。双方关于案涉4号、5号、7号楼签订的建设工程施工合同均为无效合同，故百富房产公司依据该合同主张对方承担违约责任，无事实及法律依据。一审未支持百富房产公司的该项诉请，并无不当。
七、关于中兴建设公司是否对案涉4号楼、5号楼、地库、地库项目享有优先受偿权的问题房产公司上诉主张，中兴公司对于4号楼、5号楼、地库、地库项目未取得规划许可等手续未尽审查义务大责任，其对于该部分工程不享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”案涉4号、5号楼、地库、地库虽未经竣工验收合格富房产公司已实际占有使用，应视为对工程质量的认可，一审认定中兴建设公司就4号、5号楼、地库、地库未付工程款享有优先受偿权并无不妥程未取得规划许可等手续责任在于百富房产公司，并不在于中兴建设公司，且法律并未以工程未取得相关手续作为承包人不享有优先受偿权的条件。故对百富房产公司的该项上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人新疆百富房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费169295.25元，由上诉人新疆百富房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
