职务犯罪中“影子公司”实际控制人的认定及合同真实性的判断

　　内容摘要:认定国家工作人员是否为企业实际控制人，应综合企业重大事项的决策程序、利润分配流向、主要负责人与国家工作人员的关系、主营业务与国家工作人员职权的关系等因素进行研判。在相关案件的办理中，还应注意审查“影子公司”与其他市场主体所签订合同的真实性，区分正常交易行为与非法利益输送，从而准确认定犯罪数额。关键词:贪污“影子公司”实际控制人虚假合同【基本案情】2003年至2013年，李某某利用其担任某部委处长、风景区建设与管理领导小组办公室副主任等职务上的便利，借负责风景区评审、管理工作及有关规划、财政项目之机，采用虚构项目完成主体、假借名目转移课题经费等手段，非法占有单位及其下属单位、企业资金共计人民币1007万元。具体事实如下:2006年至2010年，李某某利用职务便利，借负责财政项目之机，为湖南ZT实业有限公司(以下简称ZT公司)设立对外委托课题，并安排其所在处室的工作人员及相关专家完成课题。李某某在明知其实际控制的北京HX规划技术中心(以下简称HX公司)并未参与该项目的情况下，仍通过ZT公司以签订虚假合作协议的方式将单位的课题经费转至HX公司非法占有。2003年至2006年，李某某利用职务便利，借负责宁夏黄河沙坡头水利枢纽、山东聊城徒骇河、湖南皂市水利枢纽环境规划项目之机，在明知上述项目由单位组织有关外聘专家编制完成、HX公司并未参与项目工作的情况下，仍协调某部委综合开发管理中心及相关企业与HX公司签订虚假合作协议或项目委托合同，将综合开发管理中心及下属单位资金骗至HX公司非法占有。2008年，李某某利用职务便利，借负责《风景区规划编制规范》项目之机，在明知HX公司并未参与相关工作的情况下，仍将该项目以课题形式交HX公司承揽，并假借课题名义陆续将单位项目资金骗至HX公司非法占有。2006年至2013年，李某某利用职务便利，借负责财政项目之机，以帮助解决部分规划经费为名，为山东邹平、四川平昌、青海黄南州、北京妙峰山、内蒙古多伦、河北桃林口、山西繁峙、安徽凤台等地同意委托HX公司编制景区规划的地方单位及企业设立对外委托课题。李某某所在单位支付课题经费后，按事前约定由下属单位、企业与HX公司签订虚假规划合作协议，并陆续将课题经费以规划费名义支付给HX公司，李某某借此非法占有课题经费。【争议问题】(一)李某某是否应认定为HX公司的实际控制人？(二)HX公司与地方水利单位签订的合同性质如何认定？【问题解析】近年来，随着国家反腐力度的进一步加大，贪腐行为逐渐呈现隐蔽性、间接性、复杂性和多样性等特征，并衍生出国家工作人员通过实际控制企业实施职务犯罪的问题。这种情形下，国家工作人员往往以隐蔽的方式，利用其职权或职务影响力，以配偶、子女等亲属或其他特定关系人的名义设立“影子公司”，作为将手中的公权力变现为经济利益的工具。企业经营与市场活动本身具有复杂性，“影子公司”腐败行为隐匿其中，与一般腐败相比，司法机关在对该类腐败行为的认定方面面临新的挑战。本案中，关于李某某是否为HX公司的实际控制人以及HX公司与地方水利单位签订的合同是否具有真实性，存在两种意见。一种意见认为，李某某不是HX公司的股东，亦未在该公司任职，形式上与HX公司没有任何关联，不能认定其为HX公司实际控制人，亦不能认定HX公司与地方水利单位签订合同系其贪污的手段。另一种意见认为，李某某以其同学和好友的名义设立HX公司，该公司属于典型的“影子公司”，李某某通过控制该公司与地方水利单位签订合同骗取公共财物，相关合同不具有真实性。我们同意第二种意见。具体分析如下。(一)国家工作人员充当企业实际控制人的认定《公务员法》第五十九条规定，公务员不得“违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。《公职人员政务处分法》第三十六条对公职人员从事或参与营利性活动也作出了禁止性规定。国家工作人员经商办企业、持有非上市公司股份，属于上述规定中“从事或者参与营利性活动”的行为。为规避法律规定，腐败分子往往藏身于企业背后，利用隐名控制、他人代持股份等方式操纵企业，实现利益输送。司法实践中，对国家工作人员是否系“影子公司”的实际控制人，一般可以从以下四个方面分析判断。1.企业重大事项的决策程序在涉及“影子公司”的职务犯罪案件中，国家工作人员不以自己的名义参与企业经营管理，而是通过控制企业的业务来源、人事安排等掌握企业重大事项决策权，从而实现对企业的实际控制。本案中，李某某形式上虽与HX公司没有直接关联，但实质上其在该公司的经营运作中扮演了极其重要的角色。李某某不仅直接参与了该公司从设立到经营再到注销的整个过程，还将该公司的经营发展权、财务决策权、人事任免权等权力牢牢抓在自己手中，以此控制整个公司为其实现权力变现。李某某全面控制HX公司的经营业务，该公司主要业务人员及有关专家均在其安排下代表公司从事承接规划项目、履行项目手续等具体工作。该公司存续期间承揽的22个项目或源于李某某本人直接决策，或由李某某及其下属推荐。因此，应认定李某某对HX公司的重大事项具有决策权。2.企业资金流向无论是设立“影子公司”还是充当“影子股东”，背后的根本目的均是以权谋私，实现权力变现，通过“影子公司”牟取利益，并将利益转移给幕后的实际控制人直接或间接占有。在相关案件的处理中，要牢牢抓住资金流向这个关键问题，根据“影子公司”的资金流向判断实际控制人与公司的关系。公司利用国家工作人员的职权或影响力营利，取得的收益全部或部分由该国家工作人员占有、使用，或由该国家工作人员决定将收益分配给特定对象的，应作为认定“影子公司”的重要情节予以考量。实践中，企业的资金往来常常错综复杂，且腐败分子为了逃避法律制裁，往往会采取措施对违法的利益输送进行处理，使其表面合法化。对此，需要运用穿透思维，根据在案证据对涉案资金的来源、性质和实际流向进行分析，理清利益输送链条。本案中，从2004年开始，李某某即通过多环节、多链条、小额交易等方式隐藏HX公司通过虚假合同骗取课题经费的真实流向，尽可能撇清自己与课题经费之间的关系，16笔涉案资金多以30万元至50万元的小笔合同款项形式流入HX公司，具有很强的隐蔽性，但根据每笔款项的支付主体和合同的签订及履行情况，足以认定相关款项系李某某利用职务便利通过虚假合同骗取课题经费。同时，李某某控制HX公司的资金运转，每笔资金进出均在李某某支配之下，部分大额款项直接用于李某某的家庭开支，这也是认定李某某为实际控制人的根据之一。3.企业主要负责人与国家工作人员的关系为便于对“影子公司”实施控制，有些国家工作人员将亲属或其他特定关系人作为公司设立人、法定代表人及主要负责人，有些国家工作人员以亲朋好友名义入股已设立的公司，安排这些人员在台前充当傀儡，自己则在幕后利用公权力为公司站台撑腰、招揽业务，谋取非法利益。因此，要通过审查公司法定代表人、股东、高级管理人员、财务人员等的身份资料，查明上述人员与国家工作人员的关系，还要审查上述人员的近亲属与国家工作人员是否存在特殊关系。本案中，李某某表面上宣称HX公司是“北京林业大学刘教授”的，以掩盖自己经商办企业的事实，实际将其好友和同学注册为该公司股东，以其妻子为出纳，以其妹之名在银行备案，利用上述人员实现对该公司的实际控制。虽然李某某表面上与该公司并无关系，工商登记信息和银行账户并无李某某及其妻子的名字，但该公司法定代表人、股东、财务人员等与李某某均存在关联，这在认定李某某为实际控制人时也是应纳入考虑的重要情节。4.企业主营业务与国家工作人员职权的关系“影子公司”大多得益于国家工作人员利用职务便利或职权、地位形成的便利条件对其进行的利益输送，业务类型、经营范围往往和国家工作人员职权管辖范围、资源影响领域紧密关联，公司与国家工作人员任职部门或下属单位的合作关系往往较为稳固，形成相对固定的、长期的利益输送模式；且随着国家工作人员的职务调整或工作调动，“影子公司”通常在业务类型和区域布局等方面亦作出相应的调整，形成“公司跟着领导走，业务围着权力转”的局面。在相关职务犯罪案件中，国家工作人员事实上具有双重身份，一方面掌握着公权力，另一方面掌握着公司的实际控制权，在官商双重角色中不断切换。本案中，李某某负责风景区的评审、管理工作及多项规划项目的组织、实施，而其控制的HX公司的主营业务正是风景区规划编制，该公司存续期间承接的22个项目全部为风景区规划项目。李某某除了利用职务之便把对外委托课题直接交由HX公司承接外，还经常借赴风景区调研考察之机，为HX公司招揽业务、洽谈合同，协调甚至要挟地方水利单位与HX公司签订虚假合同，既当甲方又当乙方，利用职权向HX公司输送不正当利益。综合本案其他情节，李某某隐身幕后，将披着合法外衣的HX公司作为骗取公共财物的工具，形式上具有隐蔽性，但通过上述四个方面的分析，足以认定李某某系HX公司的实际控制人。(二)“影子公司”合同真实性的判断国家工作人员从事或者参与营利性活动，开设“影子公司”，担任“影子股东”，违反了《公务员法》等相关规定，但并非都构成犯罪。公司正当经营且不涉及国家工作人员的公权力的，国家工作人员应当受到政纪处分；将公司作为权力变现的工具，实施侵吞公款、权钱交易等行为的，则应根据事实、情节判断是否构成职务犯罪。签订虚假合同是国家工作人员利用“影子公司”实现非法利益输送的主要手段之一，办理相关案件时，要根据合同的签订背景、内容及履行情况，分析合同的真实性。1.参考合同相对方身份认定合同真实性在正常经济活动中，市场主体的地位具有平等性，主体的选择具有自愿性。但国家工作人员控制的“影子公司”签订虚假合同时，为便于掌控合同签订过程及后期利益输送过程，从而更好地实现获取非法利益的目的，国家工作人员经常选择身份上受其管理、制约的主体或其实际控制的其他“影子公司”作为合同相对方。本案中，李某某正是利用其管理风景区的权力，辖制多个地方单位与其实际控制的HX公司签订了委托合同骗取课题经费，地方单位没有选择合同相对方的余地，地方单位与HX公司以及实际控制人李某某之间也不是平等的合同双方。2.根据合同订立前的预备行为认定合同真实性为实现将公权力变现、获取非法利益的目的，“影子公司”订立虚假合同之前，作为实际控制人的国家工作人员往往为该公司设计获利模式，并实施相关准备和铺垫行为。“影子公司”为订立合同实施违法的预备行为，或从预备行为能够推断出合同目的违法的，应考虑相关合同系虚假合同。如本案所涉ZT公司对外委托课题项目中，李某某在决定设置该项目前即通过与相关负责人事先沟通，预设了所在单位→ZT公司→HX公司的资金走向，为HX公司非法占有课题经费做好了铺垫，从此点也可以判断出后续HX公司与ZT公司签订的合作协议明显不具有真实性。3.根据合同的订立背景认定合同真实性经济活动中的市场主体出于真实交易目的签订的合同往往具有真实的供需背景，且经当事人充分协商；而“影子公司”出于非法目的订立的虚假合同往往缺乏交易背景及合法的协商过程。本案所涉山东邹平、四川平昌、青海黄南州等9个项目中，李某某基于非法占有课题经费的需要，要求地方水利单位同意与HX公司签订委托合同，委托HX公司编制景区规划，再按照规划内容预设课题研究方向，利用职权将单位的课题委托给地方单位，在课题与地方风景区规划本无必然联系的情况下，强行在二者之间搭建联系，从而达到通过HX公司收取规划费并非法占有课题费的目的。因此，对地方水利单位与HX公司签订的委托合同应全部认定为虚假合同。另外，李某某利用职权，以摘掉国家风景区的牌子相要挟，迫使部分地方水利单位同意与HX公司签订委托合同，这些合同当然也属虚假合同。4.结合合同的约定内容认定合同真实性“影子公司”签订的虚假合同因在目的上有别于真实交易合同，合同中有时会出现违背交易规律和交易习惯的约定:有的是对合同价款可能作出偏离正常市场价格的约定；有的是付款方式、责任约定等明显不符合行业规律。本案中，因HX公司既要收取正常的规划费又要非法占有课题费，其与地方水利单位签订的虚假委托合同约定的价款均远高于市场价格。需要注意的是，为逃避查处，“影子公司”往往不会实际履行。“影子公司”实现合同权利(通常表现为领受合同价款)而不实际履行合同义务，且相对方没有维权行为，是该类虚假合同履行过程中区别于正常合同的一个重要特征。本案所涉宁夏黄河沙坡头、山东聊城徒骇河、湖南皂市等规划项目中，在李某某协调下，项目公司与HX公司签订了委托合同，合同中约定应由HX公司履行的景区规划编制义务完全由其他部门专家完成，HX公司未开展任何相关工作，仍然根据合同约定接受了项目公司支付的价款，套取了单位的课题经费。

　　综上，HX公司在李某某的实际控制下与地方水利单位或者其他公司签订委托规划合同，实际目的系侵吞课题经费。李某某在合同签订前实施大量预备行为，利用自身职权要求甚至胁迫对方签订合同，部分合同价款明显高于市场价格，HX公司未实际履行合同义务而收受了合同价款，以上事实、证据足以认定上述合同不是正常的市场经济活动，而是李某某以骗取公共财物为目的而设立的虚假合同，系李某某贪污的掩饰手段。李某某的行为构成贪污罪。

　　撰稿:河北省廊坊市中级人民法院徐兵

　　审编:最高人民法院刑二庭高洪江