罪刑法定的核心内容包括法律专属性原则

　　罪刑法定的核心内容包括法律专属性原则

　　刑罚权源自国家主权，因而，只有代表最高民意的代议机构才能规定刑事责任的根据、范围与后果。换言之，犯罪及其后果只能由国家最高立法机关依据法定程序所制定的成文的法律来规定，司法机关必须在这些刑事法律明文规定的范围内进行定罪量刑，这便是法律专属性原则，也称为法律主义、制定法主义或成文法主义。就我国而言，只有全国人民代表大会及其常务委员会才能制定涉及犯罪及其后果的法律。由此可见，法律专属性原则中所谓的法律指的是狭义的法律，它既不包含地方性法规，也不包含行政法规或行政规章。具体而言，地方各级人民代表大会及其常务委员会，国务院及其各部委，地方各级政府均不得制定刑事法律。这里的“不得制定”具有宽泛的含义，它不仅包括通常意义上的制定，也包括不得废除、修改或禁止适用刑事规范。值得注意的是，在某些联邦制国家，规定犯罪及其后果的权力可能由联邦与各州共享。比如，就美国来说，各州都有自己的刑法典，哪些行为构成犯罪以及如何进行处罚由各州议会自己来确定。在法律专属性原则中，有以下几个问题需要探讨。1.习惯法能否作为刑法的渊源。应该说，法律专属性原则本身就有将未经立法程序正式认可的习惯法排斥在外的意味。罪刑法定中的“法”必须是由相应权限的立法机关所制定的成文法，习惯法不是刑法的渊源，不能作为定罪量刑的依据。主要理由有两个：一是习惯通常缺乏明确性，不利于人们预测自己的行为性质与后果，这与刑法追求法的安定性的目标相左；二是习惯适用的范围有限，尤其是在社会日益复杂、价值日益多元的现代社会就更是如此，它不具有法律所应当具有的一般性。当然，这并不意味着习惯在刑法体系中没有任何地位。刑法规范总是面临解释的问题，对于某些犯罪构成要件要素的含义，有时需要借助习惯才能进行理解。比如，刑法分则第六章第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪中的淫秽物品，刑法第二百四十六条规定的侮辱罪与诽谤罪中涉及的名誉，以及第二百五十条出版歧视、侮辱少数民族作品罪中的情节恶劣等，都必须考虑习惯或一般的社会观念。此外，在过失犯的注意义务与不真正不作为犯的作为义务的场合，也经常需要结合习惯来进行界定。除在犯罪构成要件的解释中发挥作用之外，习惯还可能影响行为的违法性或有责性的判断。比如，在有抢婚风俗的少数民族地区，与抢来的妇女强行发生性关系的行为人，在判断其行为是否违反妇女意志而构成强奸罪时，必须结合当地的习惯才能得出妥当的结论。再如，父母为训诫未成年子女而使用暴力致后者受伤的行为，是否构成伤害罪以及罪责程度的大小，一般也要考虑习惯规则的内容。当然，在违法性或有责性的判断中，习惯一般只允许用来出罪或减轻行为人的刑事责任，而不能用作入罪或加重行为人的刑事责任。2.行政法规或规章能否成为刑法的渊源。综合各国的刑事立法实践，法律与行政法规或规章之间的关系可以分为三种类型：第一种是法律规定由行政法规或规章来确定构成犯罪的条件和相应的法定刑；第二种是法律在规定某种犯罪的法定刑的情况下，让行政法规或规章来确定具体犯罪的罪状；第三种是法律规定由行政法规或规章来确定具体犯罪构成的某一要素。[1]第一种类型的关系一般出现在法律有明确授权的情况下。有的国家在宪法中规定。当存在法律的授权时，行政法规或规章可以在相应的范围内制定刑罚。此种类型的关系是否有效比较容易引起争议。比如，在意大利，法律规定可由行政法规来确定构成犯罪的条件和相应的法定刑的情况，被认为违背意大利宪法第25条第2款，因为该款规定，法律只能处罚违反法律规定的行为，而不是不遵守行政法规的行为。而在日本，如果法律的授权不是概括的而是具体的、个别的，则可以据此在行政法规中设立罚则。[2]需要指出的是，此种类型的关系在我国法律体系内并不存在。根据我国宪法及相关法律，行政机关无权在行政法规或规章中设立罪刑规范；此外，也不允许立法机关委托行政机关制定罪刑规范。很显然，刑法理论上所谓的行政犯罪，其所涉及的法律与行政法规之间的关系并不能归为第二种类型。因为行政犯罪指的是犯罪的成立以违反相关的行政法规或规章为前提，处罚的依据仍然是法律规定的罪刑规范，而不是行政法规或规章。第二种类型的关系是否违背法律专属性原则，一般需要具体考察行政法规或规章的规定，即它们是从根本上修改了法律规定的犯罪成立条件，还是只对法律规定的内容作了进一步的明确或补充。一般认为，前一类情形不被允许，而后一类情形则被认为并没有违反法律专属性原则。实际上，刑法中所谓的空白规范或空白罪状，即刑法仅规定某种犯罪行为，而其具体的构成要件内容需要参照包括行政法规或规章在内的其他法律、法规来确定的刑法规范，便属于后一类情形。空白罪状的刑法规范在我国刑法中大量存在，比如，刑法第三百三十二条规定：违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。再如，刑法第三百三十九条规定：违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……还有，有的刑法条文虽然没有指明具体违反哪种行政法规或规章，但其实质上仍是空白罪状。[3]比如，刑法有关走私罪的立法条文中，均没有写明“违反海关法规”，但走私行为性质的确定势必需要以违反海关法规为前提。第三种类型的关系，即法律规定由行政法规或规章来确定具体犯罪构成的某一要素的情况，理论上一般认为符合法律专属性原则。在各国的刑事立法中，这种现象都极为常见，这显然与刑法所规制的行为日益复杂化有关。我国的刑法也是这样。比如，毒品犯罪中的毒品指的是国家管制的精神药品与麻醉药品，而精神药品与麻醉药品的具体范围则通常由行政法规或规章加以确定。再如，非法经营罪中涉及的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品［刑法第二百二十五条第（一）项］究竟是哪些，也需要借助相关的行政法规或规章才能确定。综上可见，行政法规或规章并不是刑法的渊源，但它们对于刑法中不少犯罪（主要是法定犯或行政犯）的构成要件的解释与行为违法性的判断具有重要的影响。3.判例应否成为刑法的渊源。判例指的是法院（通常是上诉法院）在处理某一具体案件时所作出的法律性见解。所谓的判例制度，一般包含两个层面的内容：在纵向维度上，下级法院受上级法院的判例约束；在横向维度上，法院原则上受自己先前的判例的约束，除非该判例所存在的谬误将使法院遭受深远且不必要的损害，同时还需牺牲国家对于法治所负的责任。在普通法国家（如英、美等国），判例历来是法律的渊源。实际上，在很长时期内，普通法国家的法院甚至一直享有创制罪名的权力。如今被明文规定在制定法中的很多犯罪，原本就是由法院的判例所创设的，如夜盗罪、谋杀罪、强奸罪等。不过，在大众民主与立法至上的思潮的影响之下，司法机构的此种权力因其反民主的立场而逐渐被剥夺。英国法院从1972年起便不再享有创制新罪名的权力，[4]美国法院更是在20世纪初即已丧失此种权力。在大陆法国家，判例传统上被排除出刑法渊源的范围。从启蒙以来，大陆法国家一直强调民主至上，法官的罪名创制权以及通过解释法律而具有的造法功能历来不被承认。进入20世纪下半叶，随着德、法、日等国的最高法院判例的影响力的增加，对制定法的理解已经越来越依赖于判例。制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代已然过去，法律由法官加以发展随之而来的归纳法的、解决问题导向的思想方式日益传播开来。[5]大陆法国家的司法判例自然不同于普通法国家的判例法，但法院同样具有遵循判例的强烈倾向：没有充足理由最高法院不会推翻自己的判决，并且下级法院对最高法院判决的态度，也与普通法国家中下级法院对上级法院的态度类似。基于此，有学者认为，如今，在大陆法国家，“法院的司法判决已成为精致的次级规则体系的渊源，从而创制了一种事实上（虽然不是法律上）的判例法”。[6]可以肯定的是，无论是在普通法国家还是大陆法国家，判例都不再是罪刑规范的来源与存在的形式。不过，从各国的法律实践来看，判例（尤其是最高法院的判例）对于下级法院乃至制作判例的法院本身均具有一定的约束力，就此而言，即使是在德、日等国，判例其实也已经构成刑法的渊源。就我国的情况而言，并不存在如普通法国家或大陆法国家那样的判例，因而，判例在我国当然称不上是刑法的渊源。不过，近年来学界不断有人主张在中国推行判例法，主要理由是判例可以弥补成文法的缺陷与既有司法解释体制的不足，比如，判例具有构建刑法体系的开放性的功能，能够使个案的救济制度化，有利于解决法的统一性与地方性问题，并且有助于培养法官的司法推理技术，从而形成解释论的传统，等等。反对的意见则认为，判例法本身具有非民主性与溯及既往的缺陷，并且影响国民的预测可能性，因而违反了民主主义原理，当然也违背罪刑法定原则。[7]应当说，在不允许创设新罪名的情况下，如果制作判例的权力由较高层级的法院享有，并存在适当的审查机制防止其对刑法规范作恣意的解释，则判例制度的建立对我国刑法体系的完善将具有积极的影响。