罪刑法定主义的派生原则之禁止类推及类推解释

　　罪刑法定主义的派生原则之禁止类推及类推解释

　　罪刑法定主义的首要含义是禁止类推，可以说，在罪刑法定主义与类推之间是存在逻辑上的矛盾的。类推是一种法律适用方法，从一开始就是为弥补成文法之不足而发明出来的。它的存在使成文法成为一种开放的规则体系。荀子曾经指出：有法者以法行，无法者以类举。在很大程度上，类推扩大了成文法的涵扩面，它使法律不仅适用于法律有明文规定的案件事实，而且适用于法律没有明文规定、但与法律规定之间具有最相类似的关系的案件事实。依法处理是建立在法律规定与案件事实之间在内容上具有同一性的基础之上的，而类推是建立在法律规定与案件事实之间在内容上具有类似性的基础之上的。在我国古代，类推是一种在刑法中广泛适用的制度，它以“比”、“附”、“援”、“引”的形式存在。中国古人早就认识到了成文法的局限性，指出：法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸多，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。[1]先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。[2]正是为了弥补成文法的不足，我国古人才创制了刑法中的类推制度。例如《唐律》中就有以下规定：诸断罪无正条，其应出罪者则举重以明轻，其应入罪者则举轻以明重。上述规定针对的是在法无正条情况下，如何定罪的问题。按照现代的罪刑法定主义，法无明文不为罪，既然法无明文当然就不应该定罪。但《唐律》规定：法无明文并非皆为无罪，而是要进行轻重相比：若重行为被法律规定为无罪的，则轻行为亦无罪，即出罪者举重以明轻；若轻行为被法律规定为有罪的，则重行为亦有罪，即入罪者举轻以明重。这一规定本身在很大程度上扩张了犯罪的外延，显然是不利于国民的。在民法或其他部门法中，类推还是被认为是一种正当的法律适用制度。诚实信用是民法的基本原则，该原则就具有“成文法局限性之克服”的功能。那么，民法基本原则如何克服成文法的局限性呢？我国学者徐国栋揭示了民法基本原则的功能，其中功能之一是授权司法机关进行创造性的司法活动，指出：民法基本原则的不确定规定和衡平性规定性质，具有授权司法机关进行创造性司法活动的客观作用，民法基本原则中的法律补充原则，更是直接授权司法机关在一定范围内创造补充性规则的权力。通过这些途径，民法基本原则起到克服法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变幻不居性的矛盾、法律的争议性与法律具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾的作用。[3]因此，民法基本原则为类推适用提供了法律根据，类推对民法起到补充性作用。刑法却与之不同，罪刑法定主义是绝对禁止类推的，它严格禁止将法无明文规定的行为入罪。之所以如此，主要是由于刑法的性质所决定的。因为刑法涉及对公民的生杀予夺，因此必须要有法律的明文规定，否则将使公民的个人权利和自由处于一种十分危险的境地。罪刑法定主义不仅禁止类推，而且禁止类推解释。类推解释是一种解释方法，它和类推的逻辑是相同的，把法无明文规定但与法律规定最相类似的情形解释为法律规定，由此而扩大了法律规定的蕴含。类推解释比类推更甚，类推还是承认适用类推是以法律没有明文规定为前提的。而类推解释则通过解释方法使法无明文规定的情形转化成法有明文规定的情形。扩张解释是允许，但如何区分扩张解释与类推解释，这本身就是一大难题。[4]以至于有人说，表面上禁止类推解释，实际上是在扩张解释的名义下悄悄地进行类推解释。例如，德国学者耶赛克、魏根特指出：法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下，必须将“可能的词义”视为最宽的界限。该界限的另一端是什么意思，已经是法适用问题，已不能从方法上再称之为解释。从法治国家理念出发，可能的词义标准是不可缺少的，因此它提供了唯一的在客观上可检验的特征，而该特征可从能达到的可靠性上来加以认识，由此使得法官对自己创造的法律开始负责任。[5]上述德国学者以“可能的语义”作为法律允许的解释与法律不允许的类推解释之间的界限。但是，德国学者考夫曼却认为“可能的语义”本身就是类推，指出：超过“扩张的”、“客观目的论”的解释及主要是“可能的字义”范围时，我们便进入了一个与类推相差无几的制定法的扩张中。“可能的字义”无非就是类推，它只是法律适用者虚拟的一个另类名称，以免触及刑法上的禁止类推。当人们将盐酸视为“武器”时，其实我们已经进入禁止的类推中了。[6]因此，考夫曼是主张类推解释的，认为类推解释并不必然与罪刑法定主义相违背。当然，考夫曼是把类推作为一种通过对比进行推理的方法，即类比推理。尤其是考夫曼对语义解释作了严格的限制，因此，对考夫曼的类推主张我们不必大惊小怪。另外，德国的通说是以“可能的语义”作为区分扩张解释与类推解释的界限，若不能被“可能的语义”所涵括的，就是超出了法律的界限。相对来说，德国的法律解释的界限是较为严格的。这可能与德语有关。例如，德国学者罗克辛曾经以下面的例子来说明“法律没有规定就没有犯罪的原理”：人们在1871年刑法典公布时，还不认识自动售货机，当自动售货机出现时，有些人就对这种机器（例如投币电话机或投币称重器）的设立者造成了损害。他们向投币口投入的不是真正的硬币，而是与硬币形状类似的金属片，用这种不花钱的方式来使自动售货机为自己服务。但是这些人是不能受到刑事惩罚的。因为根据第263条的原文文字，诈骗罪的行为构成是以引起错误和维持错误为条件的，而一个机器是不可能被骗的。[7]罗克辛认为，在上述自动售货机的案件中，就不能类推适用诈骗罪的条文进行刑事惩罚，而只能宣告行为人无罪。但这些行为为什么不能认定为盗窃罪呢？这是令人疑惑的。当然，德国刑法典第265条a增加了滥用自动机器的条文解决了这个问题。又如，关于窃电的问题，1900年德国帝国法院的判决拒绝了将未经许可使用电力能源的行为作为盗窃（第242条）加以惩罚，因为电是不能成为（物质性的）物品的。[8]为什么电不能解释为“财物”呢？对此，Baumann指出：对德国刑法第242条中“物”（sache）的概念，不可以做一个宽泛到可以包含电能的解释。以大众对于德文语词“sache”的日常使用来说，如果要说“sache”包括电，会是一个相当罕见的用法。因此如果当初帝国法院将电视为一种物质标的，那么现在物的概念将会模糊到漫无边际的地步。[9]但在法国刑法中，窃电的问题就是通过判例加以解决的。1810年《法国刑法典》在规定对盗窃罪进行惩处时，并未对直接与电力公司的输电网搭接连线进行“偷电”的行为作出规定，但判例并没有因此而对采取这些方法窃电的人不适用《刑法典》第379条的规定，并且法院认为“电是一种可以占有的动产物品”。对此，法国法院还认为，使用金属投币或塑料投币的行为，被看成是实现诈骗而采用的欺诈手段。[10]对此，法国学者指出：刑法“严格解释原则”并不强制刑事法官仅限于对立法者有规定的各种可能的情形适用刑法。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至并无规定的情形。[11]从上面德国与法国之间的对比，我们可以看出其间的差距何其之大哉。这到底是罪刑法定主义的观念上的差别，还是德语与法语之间的差别所致，不得而知。