罪刑法定主义的司法解释的限度

　　罪刑法定主义的司法解释的限度

　　我国的司法解释是一种十分独特的制度，其作用相当于外国的判例，可以说是以制定法形式体现出来的司法规则，也可以说是一种准法律或者亚律。我国学者将司法解释称为副法体系，指出：作为一种附属性的规范体系，刑事司法解释不应替代刑法成为司法的规范主体，而现实的状况恰恰是整个刑事司法是以刑事司法解释为核心建构起来的体系。这一方面表现在，客观上存在着刑事司法解释成为一种独立性极强的副法体系，另一方面，主观上司法人员一旦遇到疑难问题，均希望能够找到对应的刑事司法解释予以解决问题或者期待相应刑事司法解释的出台。刑事司法解释已不仅是一个附属物，而是同刑法一起成为司法活动的依据。因而，刑事司法解释已经不仅仅成为对刑法的解释这样一种附属性的工作，而是作为一种相对独立的规范体系而存在，即副法体系。事实上，按照目前的情况，如果离开刑事司法解释，整个刑法实践将会陷入混乱，刑事司法权将可以想象地无法正当、及时行使，刑事司法解释在很大程度上替代刑法主导了刑事司法。[1]作为一种副法体系而存在的司法解释对罪刑法定的司法化带来了深刻的影响。尤其是我国不仅最高人民法院享有司法解释权，而且最高人民检察院也享有司法解释权。在法律上，只有最高司法机关才享有司法解释权，但在事实上，高级人民法院和中级人民法院也在制定规范性文件，以指导其辖区的司法活动。这些规范性文件虽无司法解释之名，但有司法解释之实。目前的司法解释存在以下问题：1.司法解释的越权当司法解释越权时，司法解释与刑法规定之间形成冲突，在这种情况下，到底是遵循刑法规定还是遵循司法解释？这成为我国罪刑法定主义司法化的一个难题。例如，我国刑法第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪，其构成要件的行为是生产、销售，但2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。上述规定，把购买、使用也解释为生产、销售不符合标准的医用器材罪的行为。如果说，将有偿性的一次性使用解释为销售还沾边，其他情形则与生产、销售毫不相干，这显然是一种越权解释，实际上具有一种补充立法的性质，这是司法解释对罪刑法定主义的破坏。2.司法解释的冲突根据我国的司法解释体制，两高分别享有司法解释权。在某些情况下，两高采取联合解释的方式，可以避免两高司法解释之间的冲突。但在个别情况下，两高分别进行的司法解释之间存在冲突，由此而给地方司法机关的法律适用造成一些困惑。例如，关于刑法第30条单位犯罪负刑事责任的范围，刑法的表述是：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这里应当负刑事责任的主体是单位。因此，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，单位当然不负刑事责任。对此，在理解上没有争议。问题在于：在法律没有规定单位犯罪的情况下，单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否应当负刑事责任？对此，两高的司法解释作出了不同的规定。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但2002年8月9日最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何使用法律问题的批复》规定：单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。上述两个司法解释，对刑法第30条作出了矛盾的解释：最高人民法院的司法解释认为，根据刑法第30条的规定，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任，而且也不能追究单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但最高人民检察院的司法解释则认为，根据刑法第30条的规定，在法律没有规定为单位犯罪的情况下，不能追究单位的刑事责任，但可以追究单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。上述立场，到底何者是符合立法本意的，对此立法机关并没有作出评判。3.司法解释的混乱最高人民法院曾经明令禁止地方司法机关制定规范性文件，但实际上是禁而不止，地方司法解释成为指导司法活动的一种主要方式。对此，我国并没有建立起纠正机制，导致各地在法律适用上各行其是，形成法律规则上的某种混乱状态，这不利于法制统一。例如，2009年8月21日浙江省高级人民法院制定了《关于审理交通肇事刑事案件的若干意见》，其中第2条第1款规定：交通肇事后报警并保护事故现场，是道路交通安全法规定的被告人交通肇事后必须履行的义务。人民法院依法不应将交通肇事后报警并在肇事现场等候处理的行为重复评价为自动投案，从而认定被告人自首。这一规定是否违背刑法与司法解释的规定，引发了争议。交通肇事后报警并在现场等候处理，这是交通管理法规设定的一种义务。履行这一义务是否可以同时构成自首？对于这个问题，我国刑法学界的通说认为，对交通肇事罪自首的认定，应当以刑法的有关规定为根据，而不能受有关交通管理法规的约束。[2]因此，上述地方司法解释确有与刑法规定相背离之嫌。如果以此类推，那么刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务，因而其如实交代的行为也因不得重复评价为自首成立条件中的如实供述犯罪事实，从而认定为自首。果真如此的话，刑法中的自首就不复存在了。之所以出现上述背离罪刑法定的观点，主要是对重复评价的错误理解所致。法律上的重复评价是指同一法律对同一行为或者同一事实的再次评价，不同法律对同一行为或者同一事实的评价并不属于重复评价。因此，交通肇事后履行交通安全法规定的义务的行为，同样也可以认定为自首中的自动投案。以上种种情形促使我们思考一个问题：司法解释是否属于罪刑法定主义中的“法”？这是一个法律专属性的问题。意大利学者认为，法律专属性原则是罪刑法定的首要内容，并对法律的概念进行了深入探讨，明确地排除行政法规和地方性法律成为刑法的渊源。[3]在我国，行政法规和地方性法规不能成为刑法的渊源，这也是没有问题的。关键是司法解释是否属于罪刑法定主义之“法”？对此的回答是否定的。因为我国刑法第3条的表述是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”明显是不包括司法解释的，更不包括地方司法解释。那么，在司法解释越权的情况下，法官如何进行选择呢？这个问题在我国没有得到有效解决，因而成为罪刑法定司法化的一个重大障碍。我认为，应当逐渐地以判例制度取代司法解释的功能。判例具有个别性，并且法官可以在对比中进行规则的选择，因而更有利于罪刑法定主义的实现。