我国刑法空间效力的规定

　　我国刑法空间效力的规定

　　我国刑法在空间效力上采取折衷原则，即以属地原赠为主，以属人原则、保护原则、普遍原则为补充的原则。

　　1.我国刑法的属地原则我国刑法典第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为和结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这是我国刑法空间效力中属地原则的体现。依据该规定，无论犯罪人是我国公民还是外国人，无论侵害的是我国利益还是外国利益，只要是在我国领域内的犯罪都适用本法。这里的“领域”是一个立体概念，是我国行使主权的空间，具体包括领陆、领水和领空及底土构成。空间效力上的领域范围，仅限于本国主权范围的领域。领域要根据国内法和国际法上的概念来确定，当然也有少数国家例外，如意大利、葡萄牙等国。

　　(1）领陆领陆是指一个国家国境线以内的陆地领土，它是领域的主要和基本部分。我国于1992年2月25日颁布的《领海及毗连区法》第2条第2款规定：“中华人民共和国的陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾地区及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”这就是我国的领陆范围。

　　(2）领水领水是指在陆地疆域内或与陆地疆域相邻接的一切水域。具体又分为内水和领海：①内水是指我国陆地疆域内的水域，包括内湖、内河、内海及界水的一部分。所谓界水，是指分属于沿岸国家的内水。按照国际惯例，界水划分的基本原则是，对不可航行的河流以河道中心线为界；对可航行的河流以河流的主航道中心线为界。②领海是指与一国海岸或内水相连的一定范围的海域。根据1958年9月4日我国政府关于领海的声明和我国《领海及毗连区法》第3条的规定，我国的领海是12海里，测定领海范围的起点是直基线法，即我国大陆及其领海岛屿的领海以连接大陆岸上和沿海岸外缘岛上各基点之间的各直线为基线，从基线向外延伸12海里的水域是中国的领海。

　　(3）领空领海一般是指领陆、领水的上层空气空间，但在领空范围上，也有领空无限说的观点，而且这一观点得到1919年《巴黎条约》和1944年《芝加哥条约》的承认。1919年在巴黎签订的《航空管理公约》第1条规定：“每一个国家对其领土（陆地、水域）上的空间具有完全的排他的主权。”因此，随着航天技术的快速发展，制定太空法已成为国际立法的一个重要课题，而现代国际社会将领空划分为空气空间和外层空间两部分，各国普遍承认国家对其领土之上的空气空间拥有主权，而对外层空间没有主权。因此，实际上领空是指领陆、领水之上的空气空间。即便如此，领空的刑法效力也会受到国际条约的制约，非常复杂。

　　(4）关于在船舶、航空器、领使馆内的犯罪我国刑法典第6条第2款规定，凡在我国船舶、航空器内的犯罪，都适用我国刑法。根据1961年《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖，而受本国的司法管辖。所以，在我国驻外使领馆内的犯罪应适用我国刑法。至于在船舶和航空器的犯罪，挂有本国国旗的船舶、航空器，是属地主义的一种主要特征。因此，这种属地主义也称为“国旗主义”，即国际法所说的双重领土。基于这一论点，挂有本国国旗的航行中的船舶、航空器，视为本国领土，在其中实施犯罪的，根据属地原则，适用本国刑法。这一主张一般为各国所承认，并在刑法典中得以规定。但是，有反对意见认为，应把挂有本国国旗的船舶、航空器称为“浮动领土”，因为它不是“实质领土”，而是“想象领土”，把它确定为犯罪地，成为刑法效力所及的范围，是不正确的。国际上绝大部分国家都承认“浮动领土”或“想象领土”，认定其主张是正确的。这里所称“想象领土”是相对于“实质领土”而言，它将一国驻外国使领馆、一国军队驻外国军事区或占领地以及挂有一国国旗的船舶、航空器均视为本国领土。

　　(5）关于犯罪地我国刑法采用的是综合说，即犯罪的行为和结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪，适用我国的刑法。犯罪地说又划分为行为地说、结果地说和混合说三种情况。所谓行为地说，是指对那些始于本国领土而终于别国领土的犯罪拥有刑事管辖权的主张，对于不作为犯罪，根据义务发生地作为行为地。因此，行为地说也称为“主观领土管辖原则”或“主体的领土管辖”。所谓结果地说，是指对那些发生在别国领土而完成或实现于本国领土的犯罪，或对本国造成有害后果的犯罪拥有刑事管辖权的主张，因此也称为“客观领土管辖原则”或“客体的领土管辖”。所谓混合说，是指无论行为地还是结果地，只要有一项在本国领土内发生就拥有对该犯罪的刑事管辖权的主张，因此也称为“折衷主义”或“行为与结果择一说”。行为地说不考虑行为的结果发生地，结果地说不考虑犯罪的实施和未遂，二者都具有一定的片面性。针对这一情况，就有了另一种主张，即在一定的国土范围内，哪怕犯罪行为实施了一小部分，就可确定为犯罪地。一般把这种观点称为“偏在说”[1]。有的刑法学者认为“偏在说”不妥当，并提出两点批判意见：一是扩大主权、刑罚权倾向的典型；二是拟制的犯罪地。因而，“偏在说”在法学界未获得充分认可，但至今并未提出足以克服此缺点的论点来，因而当前许多所谓的文明国家把这一“偏在说”的主张用明文规定下来[2]。有些国家的刑法典中虽没有规定，但实际上也都一一承认了。另外，共同犯罪的犯罪地确定是一个十分困难的问题。当前有两种确定共同犯罪的犯罪地的观点：一是根据共同犯罪独立说来确定共同犯罪的犯罪地；二是根据共同犯罪从属说来确定共同犯罪的犯罪地。前者是最狭义的解释论，认为只有共同犯罪的共同行为地，才是共同犯罪的犯罪地。后者为广义的解释论，认为正犯的行为地就是共同犯罪的犯罪地。从目前世界各国刑法典规定的情况来看，采用第二种观点的国家占绝大多数。如德国、日本和法国的刑法典均采用这一观点。

　　(6）“法律有特别规定的”的情况

　　（1）我国刑法典第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”所谓外交特权和豁免权，是根据国际公约，国与国之间在相互平等的基础上，为保证驻在本国的大使馆、公使馆和其他外交机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和优遇。这与殖民主义的“治外法权”完全是两个概念。《维也纳外交关系公约》是有关外交特权和豁免权的基本法律文件。我国于1975年正式加入该公约，并于1986年9月5日制定通过了《中华人民共和国外交特权和豁免权条例》。该《条例》涉及内容广泛，与刑事有关的主要规定是：使馆馆舍不受侵犯；使馆的档案和文件不受侵犯；使馆通讯不受侵犯；外交代表的人身不受侵犯，不受逮捕或拘留，与外交代表共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民，享有与外交代表相同的那些特权与豁免权；使馆行政技术人员和与其共同生活的配偶及未成年子女，如果不是中国公民且不是在中国永久居留的，来我国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部部长及其他具有同等身份的官员也享有外交特权和豁免权。此外，依照外交程序出席国际会议的会议代表、各国政府或联合国的特派员也享有外交特权和豁免权。应该强调的是，享有外交特权和豁免权的有关人员不能随意违法犯罪，如果出现违法犯罪情况，我国绝不能也不可能听之任之，应通过外交途径予以解决。通常是要求派遣国召回，或宣布为“不受欢迎的人”“不可接纳的人”直至武装保护出境。

　　（2）我国刑法典第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”我国是一个多民族的国家，由于历史等诸多原因，其政治、经济发展不平衡，尤其在文化传统、风俗习惯方面存在不小差异。为照顾各少数民族的特殊情况，刑事立法中也采取了变通措施。这主要表现在侵犯公民人身权利、民主权利领域的犯罪。需要注意的是，刑法的效力在某些少数民族中部分地受到限制，同外交特权和豁免权不同。它不是完全不适用，仅仅是某些犯罪不适用；不适用的部分要根据法律要求，通过法律程序制定出替代的地方性法规。

　　（3）我国刑法典颁布、实施后，国家立法机关制定了特别刑法，其中包括单行刑事法律和非刑事法律中的有关刑事法律规范的条款。我国1979年刑法典颁布后出现了较多的特别刑法。我国现行刑法典吸收了其中大部分特别刑法；在现行刑法典生效后，1997年刑法典颁布后出现的那些特别刑法，即失去法律效力。

　　（4）《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”由此可见，我国对香港恢复行使主权，除外交、国防事务统一管理外，其他均按“一国两制”“港人治港”“高度自治”的政策处理。这也属于刑法属地管辖的特别规定。澳门特别行政区同样享有与香港相同的特殊的刑事管辖权。但是，当我国宣布处于战争状态或特别行政区内发生自身不能控制而又危及国家统一与安全的动乱时，可决定特别行政区进入紧急状态，这时《中华人民共和国刑法》在上述区域内就可以适用了。

　　2.我国刑法的属人原则根据刑法典第6条的规定，除在上述属地管辖中谈及的例外，无论中国人还是外国人，只要在我国领域内犯罪，都适用我国刑法。对于我国公民而言，无须过多解释均能理解；对外国人而言，这是国际公认的国家主权原则的具体体现。我国刑法典第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下的有期徒刑的，可以不予追究。”因此，我国公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法。我国公民不仅有义务遵守我国刑法，也有权利受到我国刑法的保护，同时，还要照顾到所在国的主权，尊重所在国的刑事法律。所以，我国刑法规定了所犯之罪的最高法定刑不超过3年的，可以不予追究。“可以不予追究”是以适用为前提，但“可以不予追究”并非是绝对不能追究。第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”本款规定说明了对在国外犯罪的国家工作人员和现役军人要比一般公民严厉，因为身为国家工作人员或军人理应有较高的政治素质，这类人员在国外实施任何种类的犯罪，都会大大损害国家的声誉，所以都应当受我国刑事法律的惩罚。关于单位（法人）犯罪的效力，根据我国刑法的立法精神，我国刑法总则关于刑法空间效力的规定同样适用于单位犯罪。由于单位犯罪的特殊性，我国刑法对单位犯罪的效力范围也有一些特别规定值得注意。①关于单位的国籍。对单位要区分中国单位或外国单位，凡是在我国批准、登记设立的单位，即属中国单位；凡不在我国批准、登记设立的单位，即属外国单位。刑法对中国单位的效力与对中国公民的效力完全相同。②在单位犯罪中，往往存在着两个犯罪主体，即单位和作为单位构成要素的自然人。而刑法对两种主体的效力有时会有所不同，如单位是中国单位，但自然人是外国人的情况，刑法对这两类犯罪主体的效力就要分别加以确定，根据不同情况分别适用刑法总则有关空间效力的有关规定。关于外国法院判决的效力，我国刑法典第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”该规定充分说明我国绝对独立行使审判权和主权原则的神圣不可侵犯性，外国的审判对我国行使审判权无任何约束力，但是，我国刑事立法也充分考虑到国际刑事合作的重要性及不使犯罪人由于双重刑罚遭受不应有的惩罚。

　　所以，在外国已受过刑罚处罚的，可免除或减轻处罚。这是我国刑事法律原则性和灵活性的具体体现。对于该问题，多数国家主张是承认这一判决的事实，而不承认其效力。如果承认其效力，就不能对该犯罪人适用国内法再进行审判；否则，违反一事不再理的原则。本国对该犯罪人，根据属人原则或保护原则，仍应进行审判。如果在外国已执行其全部或一部分刑罚的，可免除其全部或一部分刑罚。本国适用国内刑法审判有可能发现外国判决不合罪刑法定原则或有量刑畸重的现象，本国法院可重新判决，以有利于被告。另外，我国刑法典第11条规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”这一规定也是基于“外交对等”的原则和国际法的有关规定所做出的妥善处理方式。

　　3.我国刑法的保护原则我国刑法典第8条规定；“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家和公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”根据该条规定，当外国人在我国领域外侵犯了我国及其公民的合法权益时，我国有刑事管辖权，即适用我国刑事法律予以惩罚。但是，我国从多方面对行使保护管辖权作出以下限制：①刑罚必须是我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；②按照犯罪地的法律，该犯罪行为也构成犯罪并应受惩罚。

　　4.我国刑法的普遍原则我国刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”根据该条规定，凡我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，即采用普遍管辖原则，行使刑事管辖权。目前，我国缔结和参加的国际条约主要包括《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》等。我国1979年刑法典没有规定普遍管辖，后来根据国际犯罪的态势以及打击国际严重犯罪的需要，全国人大常委会于1987年颁布了《中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，从此确定了刑事普遍管辖权的原则。1990年12月28日，全国人大常委会在《关于禁毒的决定》第13条中详细规定，外国人在中华人民共和国领域外走私、贩毒、运输、制造毒品进入我国领域的，我国司法机关有管辖权。现行刑法典将上述规定纳入刑事管辖权原则，这无疑有助于维护国际社会秩序、加强国家间共同打击危害人类的犯罪行为的合作。