但书规定的司法适用：以“醉驾”为例

　　但书规定的司法适用：以“醉驾”为例

　　我国刑法学界以往对于但书规定虽然存在一些争议，但“醉驾”行为是否一律入罪的讨论才使这一争议浮上台面，引起广泛的社会关注。在上文中，笔者已经对但书规定在司法实践中的适用情况，从司法解释和司法个案这两个方面作了述评。本文的结论是：在我国司法实践中存在着但书规定被善意地滥用的情况。这里所谓“被善意地滥用”，是指对于某些虽然应当出罪，但不应当按照但书规定出罪的情形，都适用了但书规定、予以出罪。在这种情况下，虽然不能否定出罪的正当性，然而但书规定的适用范围却被无限制地扩张。根据但书规定对所谓情节显著轻微、危害不大的“醉驾”行为出罪，就是但书规定被滥用的一个绝佳例证。不仅如此，刑法规定“醉驾”行为构成的危险驾驶罪的特殊性，使得这种但书规定的滥用不具有正当性与合理性，由此而成为但书规定被善意地滥用的一个例外。“醉驾”行为是否一律入罪的主要争点在于如何解读法律文本。刑法第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”从以上规定来看，追逐竞驶行为构成犯罪要求具备情节恶劣的要件，但醉酒驾驶行为构成犯罪并没有规定情节严重的要件。对此，我们可以还原立法过程，以便准确地理解立法本意。参与立法的有关人员在解说上述规定时，指出：“对在草案审议中有人提出对醉驾增加‘情节严重’的限制条件的建议，经公安部、国务院法制办等部门研究后认为，醉酒驾车标准是明确的，与一般酒后驾车的区分界限清晰，并已执行多年，实践中没有发生大的问题。如果再增加规定‘情节严重’等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩治这类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见。”[1]在这种情况下，根据立法本意，追逐竞驶和醉酒驾驶这两种行为构成犯罪的条件不同：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪无须具备任何其他要件。[2]基于对刑法第133条之一的以上理解，我国有学者认为“醉驾”行为应当一律入罪。应该说，“醉驾”行为一律入罪是符合立法本意的。那些反对“醉驾”行为一律入罪的学者则认为，对于情节显著轻微、危害不大的“醉驾”行为，应当适用但书规定予以出罪。例如我国有学者指出：“不能因为《刑法修正案（八）》第22条没有为醉酒驾驶机动车设定情节限制，就突破刑法总则第13条关于犯罪概念的相关规定；刑法总则对分则所有条文都起着制约作用，刑法总则第13条‘但书’的规定和分则关于醉驾入罪的规定并没有矛盾。而‘醉驾不能一律入罪’正是承认刑法总则效力的必然结果，也是其应有之义。”[3]这是基于对刑法总则与分则的关系而得出但书规定适用于“醉驾”行为的结论。应该说，这是符合司法逻辑的。因为在以往的司法解释和司法个案中，并非刑法分则对某一犯罪没有规定定量要素，就不能适用但书规定。因此，最高人民法院于2011年5月发布了《关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》。该通知明确指出：刑法第133条之一规定在道路上醉酒驾驶机动车予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第13条的规定，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。根据刑法和修改后道路交通安全法的规定，对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，应当是具有较恶劣的情节、较严重的社会危害性的情形。要避免不加区别，一律入罪。这一规定为情节显著轻微、危害不大的“醉驾”行为出罪提供了根据。之所以对情节显著轻微、危害不大的“醉驾”行为出罪，其理由之一是为了使“醉驾”行为的刑事处罚与行政处罚衔接。但恰恰在这一点上，刑法对“醉驾”行为的规定无法与行政处罚衔接。根据刑法第133条之一的规定，醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪。而对于酒后驾驶行为应当按照《道路交通安全法》的有关规定予以行政处罚。在此，醉酒驾驶与酒后驾驶的区分就在于血液中检测出的酒精浓度：酒精浓度超过80毫克∕100毫升的，就是醉酒驾驶；没有达到80毫克∕100毫升的，则是酒后驾驶。《道路交通安全法》（2011年修正）第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任，十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”根据上述规定，对于醉酒驾驶行为，除了吊销驾驶执照以外，只规定了依法追究刑事责任。而对于酒后驾驶行为，规定再犯的，可以处以10日以下拘留，并处1 000元以上2 000元以下罚款。因此，对于醉酒驾驶的，如果血液中的酒精浓度刚刚达到“醉驾”标准，可以认为是“醉驾”行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。那么，对于这种行为同时也不能作为酒后驾驶予以行政处罚。因此，可能就会出现这种情况：醉酒驾驶行为没有受到任何法律处罚，而酒后驾驶行为却受到行政处罚。这显然是不合理的。由此可见，我国刑法规定的“醉驾”行为构成的危险驾驶罪具有其特殊性，这就是根据血液中酒精浓度之高低，在立法上就已经将饮酒后的驾驶行为在性质上区分为醉酒驾驶与酒后驾驶：醉酒驾驶行为构成犯罪，酒后驾驶行为则不构成犯罪。在这种情况下，从酒精含量上来说，逻辑上也就不存在情节显著轻微的醉酒驾驶行为。只要是醉酒驾驶的，一律构成危险驾驶罪。我国学者在讨论“醉驾”行为是否一律入罪的时候，都论及“醉驾”构成的危险驾驶罪是抽象危险犯。对此没有异议。然而，从抽象危险犯却得出一律入罪与不能一律入罪这两种不同的结论。抽象危险犯是相对于具体危险犯而言的，具体危险犯的危险是需要司法认定的危险，而抽象危险犯的危险是类型性地存在的危险或者拟制的危险。[4]这里的类型性存在的危险，是指这种危险是依附于行为而存在的，只要实施了某种行为，则其危险自在其中。拟制的危险则是指某种损害程度无从具体把握，因此拟制性地将一定的行为与某种法益侵害结合在一起，只要实施了某种行为，则其危险自在其中。以上两种抽象危险犯的危险的共同特点是：这是一种立法推定的危险，无须司法认定。这也正是抽象危险犯与具体危险犯的根本区分。基于此，我国学者指出：“醉酒驾驶机动车的行为已构成（醉酒型）危险驾驶罪，其性质是抽象的危险犯，司法中无须证明醉驾行为的危险程度，行为人只要实施醉酒后驾驶机动车的行为即构成危险驾驶罪。”[5]正因为“醉驾”型危险驾驶罪是抽象危险犯，所以应当一律入罪，没有适用但书规定的余地。当然，以上观点同时也认为刑法第13条但书规定只具有宣示性功能，不得直接援引作为出罪的法律根据。同样是基于抽象危险犯，我国另有学者得出了不能一律入罪的结论，指出：“由于抽象危险犯不以法律所保护的社会利益受到实际侵害或存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制，一旦该种法律拟制与事实情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，完全可能产生形式上符合抽象危险犯的构成要件但实质上没有制造成立抽象危险犯所要求的法律禁止的风险。作为抽象危险犯构成要件形式化表现的法条与作为实质内涵的风险便无法形成统一解释。与此同时，危险行为在社会现实中也会出现拟制风险与实际风险的明显背离。”[6]根据以上对抽象危险犯之危险的理解，该学者认为对于不可能对道路交通安全制造风险的“醉驾”行为应当适用但书规定予以出罪。这种观点把“醉驾”型危险驾驶罪视为拟制的抽象危险犯，认为当这种拟制的风险不存在时，应当予以出罪。笔者认为：拟制的风险主要是针对侵害法益的损害无从确定的情形，而“醉驾”型危险驾驶罪的危险并非法律拟制的危险，而是类型性存在的危险。这种危险存在于行为之中，无须司法认定。因此，不存在情节显著轻微、危害不大，需要但书规定予以出罪的情形。更为重要的是，我们可以分析一下“醉驾”型危险驾驶罪的情节显著轻微、危害不大而根据但书规定予以出罪的到底是哪些情形。根据目前笔者所掌握的资料，这些情形可以归纳为以下8种：（1）夜深时分在人车稀少的道路上醉酒驾驶的；（2）醉酒驾驶行驶距离较短的；（3）因没有找到“代驾”而醉酒驾驶的；（4）初次醉酒驾驶，被查获后后悔莫及态度真诚的；（5）血液中的酒精浓度刚刚超过80毫克∕100毫升的标准的；（6）因食用含有酒精的食物、药物导致血液中的酒精含量超过80毫克∕100毫升的标准的；（7）醉酒的情况下在停车场或者地下车库开动机动车的；（8）为送病人去医院而醉酒驾驶的，等等。在以上情形中，第一～四种情形属于醉酒驾驶行为较为轻微的情形，但在一律入罪的情况下，这些情形只能作为量刑情节考虑。如果确实存在以上一个或者数个较轻情节的，可以适用刑法第37条的规定，予以定罪免刑的处理。第五种情形是一个醉酒的标准问题，如果认为以血液中的酒精浓度80毫克∕100毫升作为醉酒的标准过低的，应当适当修改醉酒的标准。在标准没有修改之前，仍然应当坚持这一标准。第六种情形是非饮酒引起的酒精浓度超过醉酒的标准问题，在这种情况下，可以通过将醉酒解释为饮酒引起的醉酒而将其出罪。第七种情形是醉酒是否发生在交通道路上的问题，可以将停车场和地下车库排除在交通道路之外，只有醉酒驾车行驶在交通道路上才属于醉酒驾驶而将其出罪。至于第八种，明显属于紧急避险问题。对于这种情况下的“醉驾”行为，符合紧急避险要件的，应当援引我国刑法关于紧急避险的规定予以出罪。通过以上分析可以看出，所谓“醉驾”行为一律入罪，是指对其不能以情节显著轻微、危害不大而予以出罪，但其他不属于“醉驾”的行为，仍然可以通过对构成要件的解释予以出罪。在这种情况下，立法公正与个案公正之间是可以获得统一的。