但书规定的内容界定之不认为是犯罪

　　但书规定的内容界定之不认为是犯罪

　　但书规定中的“不认为是犯罪”，是情节显著轻微、危害不大的法律后果。这是一种有利于行为人的出罪后果。如何理解这里的“不认为犯罪”，高铭暄教授在论及1979年刑法第10条时曾经指出：“本条‘但书’的表述，究竟是解决罪与非罪的界限，还是解决论处不论处的界限？二十二稿的写法是：‘情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处’；三十三稿的写法是：‘情节轻微危害不大的，不以犯罪论处’；现在刑法的写法是‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’。看来这条‘但书’的任务是从原则上划分罪与非罪的界限，而不是划分论处不论处的界限，否则与第三十二条就不好区分了。”[1]高铭暄教授在此所说的是1979年刑法第32条，也就是现行刑法第37条关于免予刑事处分的规定，这一规定也被称为定罪免刑。不以犯罪论处与不认为是犯罪之间是存在区别的，那么，能否像某些学者所说的那样，不以犯罪论处的行为仍然构成犯罪，只是不以犯罪处理而已呢？[2]笔者认为不能如此理解。不以犯罪论处还是不构成犯罪的意思，而定罪免刑并非对某一行为不以犯罪论处，而是在行为已经构成犯罪的基础上免予刑罚处罚。但书规定中的“不认为是犯罪”与“不是犯罪”也是不同的：“不是犯罪”是指其行为根本就不具有构成要件该当性。而情节显著轻微、危害不大的情形，仅仅是不“认为”是犯罪而已。在这个意义上来说，笔者认为但书规定中的不认为是犯罪，其含义就是不以犯罪论处。这里涉及“不认为是犯罪”的情形与犯罪之间的逻辑关系。我国学者一般认为，犯罪概念是从正面对犯罪进行定义，而但书是从反面规定不是犯罪的情况，以使犯罪的概念更加明确。[3]按照这一界定，犯罪概念与但书规定就是犯罪的正面与反面的关系，也就是犯罪与不是犯罪的关系。笔者认为，这种对犯罪概念与但书规定关系的理解是值得商榷的。根据我国刑法上的犯罪概念及但书规定，我国刑法中的非罪存在以下两种情形：一是纯正的非罪，即没有实施刑法所规定的构成要件行为，也就是法无明文规定的行为。这种情形称为“不是犯罪”，即行为性质与犯罪不相符合。二是不纯正的非罪，即已经实施了刑法所规定的构成要件行为，只不过情节显著轻微、危害不大，不以犯罪论处。这种情形称为“不认为是犯罪”，即行为性质虽与犯罪相符合，但没有达到犯罪成立所要求的危害程度。在这个意义上，应该把但书规定的“不认为是犯罪”理解为不以犯罪论处。正如我国有学者指出：“我国刑法中犯罪圈的划定是由刑法第13条的前段和但书两段相结合共同完成的。根据前段，一切具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为都是犯罪；但框入圈内的行为有些并非犯罪；根据但书，那些已被框入圈内但情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，就将一部分行为排除出去，这才是最终划定的犯罪圈。”[4]只有这样，才能把“不认为是犯罪”的情形与“不是犯罪”的情形区分开来。可以说，“不认为是犯罪”是一种介乎犯罪与不是犯罪之间的非罪情形。