“无行为则无犯罪”的理解

　　“无行为则无犯罪”的理解

　　“无行为则无犯罪”，这一法律格言已经昭示了行为之于犯罪的重要性。就此而言，行为在犯罪论中的核心地位似乎是不可撼动的。然而实际上并非如此，例如在刑法学中长期以来存在着行为刑法与行为人刑法之争。关于这个问题，德国学者罗克辛做过专门研究，指出：

　　人们理解的行为刑法（Tatstrafrecht）概念，是一种法定的规则。根据这个规则，刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的。同时，惩罚权仅表现为对单个行为的反应，而不是表现为对行为人整体生活导向的反应，更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。行为人刑法（T?terstrafrecht）则相反，刑罚是与行为人的人格性（Pers?nlichkeik）相联系的。同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。“行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是‘一个这样的人’而成为法定责难（Tadel）的对象”，“因为，与具体行为的有无以及如何实施不同，属于刑罚威胁的条件要求的更多，并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案。在这种情况下，刑罚就适用于行为人本身”。

　　行为刑法与行为人刑法之区分，就是客观主义刑法与主观主义刑法之区分。在刑法中，行为与行为人这两个要素都是不可或缺的，予以绝对的分离并对立也是不可取的。但在一部刑法中，在行为与行为人之间是有所偏重的，例如罗克辛就认为，德国现行刑法是一种行为刑法，但也存在着有限的行为人刑法的影响。

　　甚至可以说，在定罪与量刑这两个司法环节，行为刑法与行为人刑法的影响也是不同的。在定罪环节，基本上采用行为刑法。在量刑环节，则行为人刑法具有较大的影响。我国学者提出了人格刑法学的主张，指出：

　　我们所提倡的人格刑法学，是指顺应刑法的发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为＋主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重，以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。

　　上述人格刑法学的构想具有理想的色彩，由于犯罪人格的可测量性问题并没有科学地解决，因而在定罪中引入行为人因素并不可取。因此，在目前的情况下，犯罪是一种行为这一命题仍然是难以撼动的。日本学者大塚仁提出了“作为犯罪概念的基底的行为”的命题。指出：处于犯罪概念基底的，首先是行为（Handlung；Tat；Verhalter；acte；act）。是直视其现实意义来把握行为，还是认为行为具有行为人性格的征表意义，暂且不论。古典学派、近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法学上，无疑也必须以行为观念为核心来确立犯罪概念。上述的犯罪定义中以“符合构成要件的违法而且有责的行为”为犯罪，刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征，例如，在杀人罪中以“杀人”行为为内容（第199条）、在窃盗罪中以“窃取他人的财物”的行为（第235条）为内容。

　　因此，行为是犯罪概念的基础，也是犯罪的本体性要素。只有在这个意义上，我们才能真正领悟“无行为则无犯罪”这一法律格言的深刻蕴含。

　　我国刑法第13条关于犯罪的法定概念，将犯罪界定为危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为。可以说，这一犯罪概念具有行为刑法的特征，它承认行为是犯罪的本体性要素。在我国关于犯罪概念的理论中，虽然个别学者论及犯罪的属概念是“人的行为”，因而关切到犯罪概念中所隐含着的行为要素，但大多数学者在讨论犯罪的特征，尤其是犯罪本质特征的时候，完全忽略了对行为这一犯罪的本体性要素的考察。在此基础上形成与犯罪构成理论相对应的所谓犯罪概念理论，两者并不完全对接，造成两败俱伤的理论格局。

　　对于是否在犯罪构成体系以外专门对行为进行研究，我国学者是持否定态度的，认为把行为论独立于犯罪构成之外，并无多大实际意义。而在犯罪概念中，行为得不到真正的研究，由此而造成我国刑法学中行为论研究的空白。我认为在犯罪概念中真正应当研究的是行为，犯罪概念论应当向行为论转变，这是我国刑法学必由的学术径路。

　　作为犯罪概念基底的行为，并不是刑法规范意义上的行为概念，它是刑法的评价对象而不是评价结果。这样一个行为概念，也可以说是一种“裸”的行为概念。这个意义上的行为，是指行为人的身体举止。因此，行为的主体是行为人，行为是行为人的行为。并且，行为表现为行为人的一种身体举止，身体举止是行为的客观形式。德国学者罗克辛对行为做了以下描述：

　　这样，一个人事先实施了一个行为这种说法，就是对一个人必须能够把由他发生的一种事件或者一种不做（ein Nichttun）作为他的举止行为而归责于他这个内容，进行了一种价值评价的结果。因此，对一个行为的定义，不是通过那种根据经验可以找到的东西（除非因果关系，有意志的举止或者目的性）来决定的，而是通过价值评价方面的同一性认识来决定的。当人们能够把一种确定的由人而发生或者也是因他而不发生的作用，归咎于他这个人，就是他这个有思想的活动中心，从而使人能够谈论一种“做（Tun）”或者“让做（Lassen）”，或者谈论与此有关的一种“人格表现”的时候，一个人就已经行为了。尽管对一种行为的肯定还（也仅仅是暂时性的）没有与否定性的价值体系相联系（社会需要的具有危害性的举止方式也同样是行为），但是，在这个范畴之后还存在着一个刑事政策的目的，通过当做无行为（Nichthandlung）的评价来排除的是，与外部表现和人的存在的因果结果无关的，从一开始就不为刑法的许可范畴或者禁止范畴所决定的一切。

　　在以上关于行为的论述中，以下三点对于我们理解行为的概念具有重要意义：

　　1.行为是行为人的作品

　　行为当然是一种客观存在，但行为并不是一种无主语的宾语。行为是人的作品，它可以归责于行为人。行为这一概念，建立了行为人与外部世界的客观联系，从而使某种结果归属于行为人。当我们说某一结果是由行为造成的时候，就已经把这一结果从自然现象中分别出来了。对于自然原因造成的损害结果，我们称之为天灾，这是无可奈何的。在刑法史上，曾经将自然现象，或者动物造成的损害都归之为犯罪，但现今已经不再通行这一观念。只有人的行为造成的危害结果，我们称之为人祸，才是值得予以刑事追究的。因此，行为是行为人的作品，是行为概念的首要之义。

　　2.行为是价值评价的结果

　　行为不是根据经验认知的，而是通过价值评价的同一性而被把握的。罗克辛对行为性质的这一揭示，强调了行为概念的价值性。那么，这与作为犯罪概念基底的行为是一种“裸”的行为这一命题是否存在逻辑上的矛盾呢？对于这个问题，需要进行细致的分析。所谓行为是“裸”的，也就是未经规范评价的，主要是指行为是刑法评价的客体而非刑法评价的结果，从而使行为与构成要件该当的行为加以区分。但这并不意味着，作为刑法评价客体的行为是纯物理、纯事实而未经任何价值评判的实体。实际上，行为作为人的身体动静，其本身是具有社会意义的。在刑法评价以前，已经经过了社会规范的评价，由此才能呈现在我们的面前。因此，行为具有价值评价的性质是不容否认的，只是应当把这种价值评价与刑法评价区分开来。

　　3.行为是刑事政策的载体

　　行为本身包含了某种刑事政策的目的，因而是一种刑事政策的载体。这表明行为不是一个自在的概念，而是一个自为的概念，在行为概念中具有某种功利性目的。罗克辛认为，行为具有排除“无行为”或者“非行为”的作用，这对于我们理解行为的机能是十分重要的。行为概念本身就具有界定机能，因而它是一种具有刑事政策目的的能动性存在，而不仅仅是一种没有实际作用的概念。