【罪与罚】设立用于实施违法犯罪活动的网站行为的认定

　　【罪与罚】设立用于实施违法犯罪活动的网站行为的认定：分清非法利用信息网络罪（非信罪）与帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）——基于《刑事审判参考》第149缉第1735号指导案例普法

　　在网络黑灰产刑事辩护与司法实务中，非法利用信息网络罪（非信罪）与帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）是最容易混淆的两个罪名。两罪均为《刑法修正案（九）》增设的网络犯罪罪名，法条位置相邻、行为高度关联，办案中极易出现定性偏差、量刑失准的问题。

　　很多当事人、甚至基层从业者普遍存在误区：只要是为网络犯罪提供技术帮助，一律定帮信罪。但结合最高人民法院《刑事审判参考》总第149辑第1735号胡某平非法利用信息网络案权威判例，能够清晰厘清两罪的核心边界，彻底解决实务定性难题。本文结合判例裁判规则、司法解释，通俗且专业拆解两罪的本质区别。

　　一、案情简介

　　2015年10月，李某某（女，33岁）在北京市海淀区某医院内，因登录虚假的“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站，造成巨额经济损失。后经侦查发现，被告人胡某平与上述非法网站存在如下直接联系：胡某平自2015年6月至2016年2月，明知巫某钰（男，29岁，中国台湾地区居民，已另案判刑）利用信息网络实施违法犯罪活动，仍利用信息网络为其设立、维护专门用于实施违法犯罪活动的虚假“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站，获利人民币9000余元。

　　北京市海淀区人民法院认为，被告人胡某平在QQ群中主动发布“低价建站仿站”的信息招揽生意，巫某钰通过上述途径找到胡某平并提出仿冒正规网站的要求。从涉案仿冒网站设立方式的非正常性、获取访客私密信息的隐蔽性、对于网络杀毒防护软件拦截功能的规避性等方面，可以认定胡某平能够认识到该仿冒网站应是用于诈骗等违法犯罪活动。胡某平利用信息网络设立用于实施诈骗犯罪活动的网站，情节严重，其行为已构成非法利用信息网络罪。依照《刑法》第二百八十七条之一第一款第一项、第五十三条之规定，于2017年9月1日作出判决：被告人胡某平犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。

　　宣判后，被告人胡某未上诉，公诉机关亦未提起抗诉。判决已发生法律效力。

　　二、核心定性逻辑：一个“造平台”，一个“帮运行”

　　两罪最本质的差异，在于行为定位与规制阶段完全不同，这是区分两罪的底层逻辑。

　　非法利用信息网络罪：事前造“犯罪工具/平台”，规制预备行为

　　非信罪是前置性、预备性罪名，立法目的是将网络犯罪的打击关口前移。无需下游诈骗、赌博等实害犯罪既遂，只要行为人主动搭建、设立专门用于违法犯罪的网络载体，就可单独定罪。

　　其核心行为是“创设犯罪场景”，典型行为包括：设立违法网站、搭建犯罪通讯群组、发布违法犯罪信息。就像本案被告人胡某平，主动承接仿站业务，制作假冒最高检官网的诈骗网页、规避杀毒拦截、配置诈骗功能链接，独立打造出可供他人实施犯罪的专属平台，这是典型的“造工具、建平台”行为。

　　帮助信息网络犯罪活动罪：事中助“犯罪运行”，规制辅助行为

　　帮信罪是事后辅助性、帮助性罪名，规制的是他人犯罪已经存在、正在实施的前提下，行为人提供的配套辅助服务。

　　其核心行为是“支撑犯罪运行”，司法解释明确限定为四类专属技术支持：互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输，以及广告推广、支付结算等其他帮助。简单来说，帮信罪不制造犯罪平台，只是为已有的犯罪平台、犯罪行为提供“后勤保障”。

　　判例核心裁判要点

　　胡某平仅负责制作网页、搭建网站主体，而涉案网站的域名购买、服务器租赁等维系网站运行的技术服务，均由他人提供。法院明确认定：网站制作创设行为，属于非信罪的规制范畴；网站运行的外部技术支撑，才属于帮信罪的技术支持，直接否定了帮信罪的适用空间。

　　三、客观行为区分：内容创设VS外部支撑

　　结合法释〔2019〕15号司法解释及1735号判例，两罪的客观行为边界可精准划分，实务中可直接对照适用：

　　非法利用信息网络罪（创设性、内容性行为）

　　1.核心特征：从零构建违法网络载体，行为指向网站、群组的内容与功能创设；

　　2.典型行为：仿冒国家机关、金融机构网站、搭建诈骗引流群组、制作违法功能网页、配置诈骗取证模块、规避安全防护；

　　3.关键特点：行为完成即构成“情节严重”，无需下游发生实际犯罪结果。即便没有诈骗成功、没有涉案金额，只要设立了专用违法网站、群组，即可定罪。

　　帮信罪（辅助性、服务性行为）

　　1.核心特征：依附现有犯罪载体，为他人已建好的网站、群组、犯罪行为提供外部运行支撑；

　　2.典型行为：提供服务器托管、网络宽带接入、资金结算、流量推广、银行卡走账、账号代收代付；

　　3.关键特点：必须依附下游具体犯罪，行为价值仅在于协助他人犯罪顺利实施。

　　四、主观认知区分：概括违法明知VS具体犯罪明知

　　两罪的主观明知标准不同，这是辩护和定罪的关键突破口，也是本案核心裁判亮点：

　　非信罪：只需明知“用于违法活动”

　　行为人无需知晓下游具体是诈骗、赌博还是其他犯罪，只需概括性认知自己搭建的平台无合法用途、大概率用于违法犯罪即可构成犯罪。

　　本案中，胡某平辩称“不知是诈骗网站，以为是正规测试”，但法院结合客观事实推定其主观明知：仿冒国家机关官网、规避杀毒软件拦截、采集用户私密金融信息，非正常合法业务特征明显，即便其不清楚下游具体诈骗模式、未参与诈骗分工，仍可认定主观故意。

　　帮信罪：必须明知“他人实施具体犯罪”

　　帮信罪要求行为人明确认知他人正在、将要实施网络犯罪，是对“他人犯罪行为”的针对性帮助。如果仅知晓对方可能违法，但无法认知具体犯罪行为，一般不构成帮信罪。

　　五、共犯边界区分：独立构罪VS从属共犯

　　实务中最容易混淆的问题：搭建违法网站后，他人利用网站实施诈骗，为何不构成诈骗罪共犯、不构成帮信罪？1735号判例给出了明确的三重区分标准：

　　1.有无意思联络

　　诈骗罪、帮信罪的成立，要求行为人与下游犯罪分子存在事前、事中通谋，知晓具体犯罪流程、分工。

　　而胡某平仅承接建站业务，不知道下游诈骗人员身份、诈骗方式，无任何犯罪通谋，无意思联络，因此排除共犯适用。

　　2.有无参与实行行为

　　共犯要求参与犯罪实行环节（如引流、话术诈骗、提现分赃）。

　　胡某平仅完成网站搭建的前置预备行为，全程未参与任何诈骗实行行为，未介入下游犯罪进程。

　　3.获利模式不同

　　帮信罪、诈骗罪共犯多为流水分成、按次抽利，绑定犯罪收益；

　　非信罪是固定服务费报酬，一次性收取建站、维护费用，不参与下游犯罪利润分配。

　　本案中胡某平仅获利9000余元固定报酬，未参与诈骗分赃，是法院排除共犯、定性非信罪的重要依据。

　　六、罪数适用终极规则

　　根据《刑法》第287条之一第三款规定：实施非法利用信息网络行为，同时构成其他犯罪的，择一重罪处罚。

　　结合判例规则总结优先级：

　　1.有明确犯罪通谋、参与犯罪分成：定下游犯罪共犯（如诈骗罪共犯）；

　　2.仅提供服务器、支付结算等外部技术支撑：定帮信罪；

　　3.仅独立搭建、创设违法网站/群组、发布违法信息，无通谋、无分赃：定非法利用信息网络罪。