非必须招投标项目违反了招投标法，合同是否有效？

    发改委曾印发过《必须招标的工程项目规定》，明确了必须招标的工程项目的具体范围和规模标准，规定以外的工程项目都可以不进行招投标程序。但在实践中，出于降低成本、控制工程质量等方面的考虑，有时候，即便是非必须招投标项目，发包方也会进行招投标程序。

    那么，在这种情况下，如果发包方与承包人之间存在违反招投标法的行为，双方签订的合同是有效还是无效呢？本案中，建永律师事务所就结合最高人民法院的裁判案例进行分析。

    一、高院案例简介：（参考案例：（2019）最高法民申4527号）

    经过招投标程序，某建筑公司中标了某房地产公司投资开发的案涉商品房工程，双方先后签订了两份施工合同。

    在合同履行过程中，双方产生合同纠纷，建筑公司将房地产公司诉至法院，经过法院查明，双方的第一份合同系建筑公司进场施工之后签订的，而招投标程序更是在第一份合同签订之后才进行的，在招投标之后，双方又签订了第二份合同。

    由于前后签订了两份施工合同，且两份合同中对工程价款的约定存在差异，双方无法达成一致，最终无法协商一致，故诉诸法院。经过一审与二审，二审法院认定两份合同均无效，建筑公司不服判决，上诉至最高人民法院申请再审。

    再审过程中，最高院认为，案涉工程先施工后履行招投标程序的情形属实，违反了《招标投标法》相关规定，原审法院据此认定两份合同均无效并无不当。建筑公司以案涉工程不属于法律规定的必须履行招投标程序的工程项目为由，主张二审法院认定合同无效错误的申请再审理由缺乏事实和法律依据，不予采信。

    关于双方真实履行合同以及所欠工程款数额问题，最高院指出，虽然两份合同均无效，但工程竣工验收合格，可按实际履行合同结算工程款价款。建筑公司主张双方实际履行的是第二份合同，依相关法律规定，建筑公司应提供证据证明其主张。

    本案中，双方实际履行情况与两份合同均不能完全对应，但房地产公司有足够证据证明实际情况与第一份合同约定的施工范围相符，而建筑公司未提供证据证明实际履行的是第二份合同，应承担举证不能的法律后果。最终，最高院做出裁判：驳回建筑公司的再审申请。

    二、律师点睛

    无论工程是否必须招标，只要开展了招投标程序，那就必须遵守《招投标法》，因为《招投标法》所针对的对象，并非“必须招投标的工程项目”，而是所有“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动”。

    故而，只要甲乙双方存在违反《招投标法》的行为，所签订的施工合同均无效，要是后续产生了工程款等纠纷，那法院会根据双方提供的证据，确定实际履行的合同，并以此为依据进行裁判。

    三、结语

    虽然在保障工程质量的情况下，即便是合同无效也不影响结算，但双方当事人依然要为违反《招投标法》这一行为承担相应法律责任，而且在所签订合同无效的情况下，想拿到应得的工程款，还需要负责举证证明实际履行的合同，对承包人而言，无疑会面临很大的风险。