员工在试用期内长期请病假，能否以其缺勤不符合录用条件解除劳动

　　员工在试用期内长期请病假，能否以其缺勤不符合录用条件解除劳动合同？

　　「问题提出」

　　最近，客户单位遇到如下情况：有一新入职员工，试用期为3个月，试用期内陆续申请休病假，已经累计病休一月有余。马上原定三个月的试用期即将届满，但根据与该职工沟通情况，可能还需要继续病休。此种情况下，能否以其出勤不符合录用条件为由，予以解除劳动合同？

　　「律师分析」

　　试用期是用人单位和劳动者相互了解或考核的期限，此时劳动关系还处于非正常状态。若员工在试用期内长期请病假，势必会影响用人单位对该劳动者能力的考察，无法实现试用期的真正目的。

　　多数单位对于试用期员工休病假的，会进行顺延试用期，从而恢复充分的时间，以便完整地对该员工进行考察。在部分地区，也有相应的规定支持这种顺延试用期的操作。如《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”；浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一[2016]3号）规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”

　　但是，能否认定试用期员工病假缺勤导致出勤率不达标，以不符合公司录用条件为由，解除其劳动合同呢？

　　这个问题的本质就是，能否将因病假缺勤导致出勤率不达标作为“录用条件”？由于涉及对员工的医疗期保护规定，对此实践中观点不一致：

　　第一种观点：将生病缺勤与试用期录用条件挂钩，实际上了排除员工可以享受医疗期的法定权利，故不应支持。上述江苏、浙江等地规定试用期中止或将病假期间从试用期中扣除，就是给予用人单位在此种情况下的操作指引，也间接地禁止了用人单位以病假缺勤不符合公司录用条件为由，解除试用期员工劳动合同。

　　第二种观点：身体状况良好是提供劳动义务的前提，若因病假导致出勤率不达标，用人单位可以不符合录用条件为由解除劳动合同。在北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6034号案件中，法院认为：“企银通公司与付倩宇之间劳动关系的试用期为3个月，在付倩宇于2015年10月9日入职后的27个工作日内，付倩宇累计病假10天，其中在2015年11月份付倩宇已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后付倩宇再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据付倩宇的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。本案中依据付倩宇的身体状况其显然无法向企银通公司提供正常劳动，故企银通公司在试用期内向付倩宇发出不予录用的通知具有法律依据。”

　　上述两种不同的观点，反映出在劳动者医疗期权利与用人单位用工管理权冲突时，不同的价值判断和选择。第一种观点认为应当优先保护劳动者的医疗期权利，第二种观点则选择了用人单位管理权优先的价值判断结论。

　　笔者认为，病假医疗期除了禁止用人单位任意解除劳动者的劳动合同外，还附含了对劳动者的人格权利的保护，以便劳动者患病能得到充分的康复，而用工管理权则更多属于对企业财产的保护。相比之下，笔者更认同第一种观点，不宜以试用期员工病假缺勤导致出勤率不达标，以不符合公司录用条件为由，解除其劳动合同。因为，劳动者的人格权的权利位阶应高于企业财产权利。