什么情况下实际施工人对外借款，施工企业无须偿还呢？

    一、这类情形施工企业不担责

    ①实际施工人未取得授权

    （2016）最高法民申2966号民事裁定书中，法院认为：关于曹述清是否有代理权限。《授权委托书》的授权范围仅限于办理第一城工程施工报名投标文件，并未授权可以对外借款。在曹述清本身作为案涉工程的实际施工人且仅为项目部副经理的情况下，杨咏提交的证据不能证明曹述清有权以第一城项目部的名义对外借款，因此，曹述清以第一城项目部名义向杨咏借款的行为并非职务行为，而系无权代理。

    而无权代理的情况下要认定九州公司承担清偿责任，就涉及判断曹述清借款行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理需满足相对人有理由相信行为人有代理权的条件。

    杨咏曾于本案一审庭审中明确陈述其对曹述清是涉案项目的实际施工人的事实是知晓的。在杨咏明知曹述清为实际施工人却未向其提交有效代理权依据的情况下，杨咏知道或应当知道曹述清无权代理九州公司，因此，曹述清的代理行为不构成表见代理。曹述清的借款行为既非职务行为，又不是代理行为，也不构成表见代理，借款的清偿责任应当由其个人承担。

    ②借款进入个人账户，借条未加盖公司印章

    （2019）最高法民申4313号民事裁定书中，法院认为：

    关于建工公司及涡轮研究院应否对冯仕东案涉借款承担连带还款责任的问题。首先，案涉工程项目的发包方为涡轮研究院，承包方为建工公司，实际施工人为冯仕东。

    冯仕东实际施工期间虽任建工公司案涉工程项目部经理，但现无证据显示建工公司向冯仕东出具了对外借款的授权，且冯仕东向李大洲出具的2013年10月2日《借条》显示冯仕东系以个人名义借款，所借款项打入冯仕东个人银行账户而非建工公司项目部专用账户，借款用途亦非全部用于建工公司承建的项目。

    李大洲申请再审提交的新证据2013年10月2日《借款协议》显示，案涉800万元借款的甲乙双方为李大洲、冯仕东，进一步印证了案涉借款系冯仕东的个人借款，且该《借款协议》担保单位一栏虽载明为项目部，但项目部并未在该协议上盖章，该协议对项目部及建工公司没有法律约束力。

    李大洲提交的其他再审新证据均不属于原审中由于客观原因而未能提供的证据，且不足以推翻原判决。一、二审判决认定冯仕东的借款行为为个人行为，不是代表建工公司履行职务的行为，亦不构成表见代理，具有事实和法律依据。

    根据上述两则案例，我们可以看出，实践中不乏有实际施工人以项目部名义与出借人签订借款协议，但若借款协议只有实际施工人一个人签字，没有加盖公司项目印章或者公司公章，所借款项进入了个人账户，就不能认为公司具有签订借款协议的意思表示。

    同时，对于出借人而言，若没有尽到审慎的注意义务，没有对实际施工人是否具有相应授权进行审查，则实践中也难要求施工企业承担责任。

    二、施工企业需承担责任情形

    ①实际施工人对外借款行为系职务行为

    职务行为是指代理人根据其在公司中所担任职务，依据其职权对外实施的民事法律行为。在实际施工人引发的民间借贷纠纷中，出借人往往认为其与施工单位达成了民间借贷的合意。其主要依据借款协议加盖公司相关印章、施工单位对实际施工人的任职文件、出具的相关授权书等，来认定实际施工人系履行公司相关职务行为而作出了民间借贷的意思表示。

    在（2016）最高法民申1820号民事裁定书中，法院认为：史宝亮的借款行为是职务行为，中铁十八局应承担还款责任。2006年11月15日中铁十八局给史宝亮出具的《授权委托书》，可以证明中铁十八局在唐山地区有多个工程项目，史宝亮是多个项目部负责人。

    从史宝亮、陈明菊、宋义平借款行为的性质来看，开发商金塔公司给遵化市人民法院的回复函中证实中铁十八局承建的美景花园小区项目成立了丰润项目部，史宝亮系该项目的实际施工人，该项目部的财务负责人是陈明菊。中铁十八局否认存在丰润项目部，与事实不符。

    史宝亮、陈明菊、宋义平均是丰润项目部的工作人员，其在工程垫资施工中的借款行为应认定为代表中铁十八局的职务行为。尤其是陈明菊的身份，至今仍为中铁十八局的工作人员，对此中铁十八局也是认可的，本案中陈明菊直接经手的借款高达477万元，中铁十八局主张该笔借款也是史宝亮的个人行为没有依据...王得利作为出借人，正是在于对史宝亮、陈明菊等作为中铁十八局项目部工作人员身份的信任和对中铁十八局偿还能力的信任。

    现中铁十八局收回了对剩余工程款进行结算的权利，从权利义务相一致和利益平衡的角度考虑，中铁十八局享有该工程项目的利益，理应承担施工过程中所负债务。

②实际施工人对外借款系表见代理行为

    根据《民法典》第一百七十二条规定，表见代理是指：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

    实践中，如果实际施工人在向出借人借款时在客观上形成了具有代理权的表象（如施工单位下达的任命文件、授权书等），并且出借人善意无过失，相信实际施工人有代理权，那么施工单位应承担还款责任。

    （2020）最高法民申4850号民事裁定书中，法院认为：虽然2016年4月21日的《借款合同》签订时，李晓东没有该特定事项的明确授权，但前期双方借款过程中李晓东曾深度参与...因此，即便认定李晓东2016年4月21日以闽南公司烟台分公司名义签订案涉借款合同的行为为无权代理，作为交易相对人的王珺亦对其有代理权的表象有合理信赖...

    案涉借款已用于闽南公司烟台分公司项目建设，且闽南公司已将李晓东负责的项目收回管理，实际控制借款投入所形成的工程成果。二审判决综合本案全部案件情况，认定闽南公司和闽南公司烟台分公司承担案涉借款的还款责任，并无明显不当。

    三、法院如何认定实际施工人借款行为？

    《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。

    实际施工人对外借款其案由仍属于民间借贷纠纷，对于民间借贷纠纷案件，法院通常会审查借款事实是否真实发生。根据上述规定，应对类似借据、收据、欠条等债权凭证的真实性进行审查，如果借款事实真实发生过，则需要看实际施工人以谁的名义进行借款。

    如果实际施工人没有相应授权，以个人名义借款的，其借款行为不属于有权代理，则应由个人承担民事责任。若实际施工人以项目部名义借款，则应区分对待，看实际施工人以项目部名义借款是构成职务行为还是表见代理。

    若实际施工人没有公司授权，公司对于其借款行为也未进行追认，其当然不构成职务行为。由此产生的民事责任承担问题，如果出借人善意无过失，并进行了合理注意义务，则可以认定实际施工人构成表见代理，要求施工企业承担责任。

    这里的“合理的注意义务”一般包括：借款合同的订立时间、签章主体、印章的真实性、借款交付方式、借款用途等。但上述要素并非并列关系，并不要求出借人在出借时完全符合所有要素，司法实践中通常关注所借款项的用途，以及实际施工人是否符合表见代理来认定。

    四、结语

    施工企业在与实际施工人就工程项目开展合作时，如何有效避免对实际施工人的民间借贷行为承担法律责任。对此，我们给出以下四点建议：

    1.加强企业人员管理，对实际施工人的相应权利进行相应限制；

    2.加强文书管理，对实际施工人的授权文书建议明确清晰描述办理事项，注明授权范围；

    3.加强印章管理，施工企业应建立相应的印章管理制度，印章加盖进行相应登记；如需要刻制相关的项目资料章，建议在印章上同时加刻“本章不得用于签约、对账、结算、借款”等字样；

    4.如实际施工人确有资金要求，可考虑公司作为借款主体，并由实际施工人提供担保，这样既保证了借款用于项目建设，又避项目免了实际施工人与人避免虚构债务、套取款项的风险。