一、工伤及职业病的认定程序
1.工伤认定的前置程序。
如果劳动者和用人单位签订了劳动合同,出现工伤事故后就可以直接进入认定程序,否则在很多案件中需要先行认定劳动者和用人单位存在劳动关系,这时候工伤认定部门就会中止工伤认定程序。
2.职业病认定的前置程序
职业病认定这里有个焦点和普通工伤认定不同,就是作为劳动者必须确定和用人单位存在劳动关系,即使是认定为事实劳动关系也是可以的。需要特别指出的这里的确定是人民法院的生效裁判文书判项确定双方存在劳动关系,而不能是裁判文书的说理部分认为是劳动关系。因此作为劳动者就要特别注意,最好在打工时和用人单位签订劳动合同或者有证据证明你和单位存在事实劳动关系,最后还需要通过仲裁及诉讼程序认定一下。
3.工伤或者职业病的认定程序
用人单位应当在发生事故伤害或者劳动者按照法律规定被诊断、鉴定为职业病,在24小时内通知统筹地区劳动保障行政部门及其参保的社会保险经办机构,并自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出书面工伤认定申请。如遇特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,该职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内,可以向用人单位所在地劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请,在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担。
4.职业病的特殊之处
劳动者如果觉得自己患了职业病,首先,确认和用人单位存在劳动关系;其次,向具有职业病认定资质的医院或鉴定机构申请职业病认定,并被医院或者鉴定机构作出鉴定意见认为劳动者属于职业病,目前的职业病认定机构不多,有医院,也有地方的疾控中心;第三,用人单位和劳动者按照法律规定提出工伤认定申请;第四,社会保险行政部门作出工伤认定后,劳动者可以申请劳动能力鉴定,最后根据鉴定意见进行索赔。
二、代位求偿权的问题
职业病诊断鉴定结论所列明的企业单位对其承担工伤保险责任有异议,但社会保险行政部门依据职业病诊断鉴定结论先行认定职工的职业病为工伤的,人民法院应予支持。职业病诊断鉴定结论所列明的单位或工伤保险基金承担相应工伤保险责任后,有权机关否定相关单位为工伤责任单位的,相关单位或工伤保险基金可以向实际致害单位依法另行主张权利。
三、其他疑难问题的处理
1.工伤保险待遇先行支付制度。
职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依照相关规定进行追偿。
2.享有工伤保险待遇不够的处理。
现实中,很多情况下出现了劳动者已经享有工伤保险待遇,但是由于企业单位给其缴纳工伤保险时的缴纳基数与实发工资严重不符,导致劳动者享有的工伤保险待遇不够。这时候,如果你想通过仲裁及诉讼的方式要求工伤保险待遇补差,是非常有难度的。最好的做法就是平时注意社保APP观察社保缴纳基数,如果不符,就要求单位补足。
3.工伤事故发生后一次性赔偿协议的法律效力。
首先,笔者不建议采用这种方式解决工伤赔偿问题,因为有可能协议无效或者被撤销,即使协议最终被认定有效,还可能需要补差。这样的结果对双方都不是一种最好的解决方式。
其次,笔者认为除非企业故意欺瞒受伤职工可能会获得的工伤保险待遇,笔者认为单位完全可以和受伤劳动者共同委托鉴定机构做一个伤残鉴定,虽然认定后的赔偿标准比劳动能力鉴定的标准低,但是还是有证据的证明效力的,单位并没有故意侵害职工的工伤受赔偿权。这种情况下达成的赔偿协议是可以被认定的。
4.职工已到退休年龄后发生工伤事故的处理。
第一种是到了退休年龄,因为各种原因没有离职,这时候发生工伤事故,还是按照工伤认定程序进行处理。
第二种是办理了退休手续后的返聘或者另行被雇佣的情形,这时候按照一般人身损害赔偿的情形进行处理。提醒一下,这里的退休指的是城镇职工退休,不是城乡居民退休。
5.雇主责任险和团体意外险的办理。
笔者建议企业公司如果需要临时用工,在没有办法或者来不及给雇工办理工伤保险的情况下,尽量办理雇主责任险,实在不行就办理团体意外险,共同保护劳动者和企业的利益。这两种情形下投保人一定是企业公司。这样的话,一旦雇工发生工伤事故,团体意外险是可以采用填平规则的,企业公司就会减少很大的损失。