主播自由之殇

　　前言：

　　网络科技发展至今衍生出“主播”这一新兴职业，但在实务中，主播与经纪公司之间的关系往往难以界定，主播与经纪公司往往只能在双方都做到行业头部的情况下方能平等对话，散落在人间烟火中的小主播在与经济公司的合作中经常处于劣势地位，经纪公司也经常利用自身的优势地位诱导主播签订一些非平等的合作协议，这导致我们在实务中经常遇到主播主动解约或因一些违约行为面临天价违约金的情况。

　　案情背景：

　　A公司与B 主播签订一份《经纪协议》，协议约定A公司利用自身平台效应为B主播进行平台搭建及引流，以达到捧红B主播的效果，双方约定B主播主要在某牙进行直播活动。在实际操作过程中，B主播的直播效果并不理想，A公司相关人员建议B主播转战某鱼，此后A公司及相关人员在未取得B主播明示同意的情况下，将B主播的经纪合约转让给第三人C，后B主播与第三人C的合作并不愉快，导致三人决裂，C公司将B主播诉至法院，要求解除合同，并定义B主播在某鱼的直播系违约行为，要求B主播承担违约金50万元。

　　答辩意见：

　　一、C公司主体不适格，A公司与C公司间的协议转让对主播B不发生法律效力。

　　C公司虽出具了《合同转让协议》，但主播B在诉讼前根本不知晓该协议的存在，该协议的双方在该协议转让过程中不仅没有通知主播B，更没有取得主播B的同意，而且该协议中既没有主播B的签字，也没有A公司的盖章，尽管A公司另行单方向法院出具了一份没有注明时间的转让声明，但主播B对该材料的真实性持怀疑态度，况且我国《民法典》第五百四十六条、第五百五十一条、第五百五十六条对于合同权利义务的转让作出了明确的约定，C公司未依法执行该规定，则显然案涉转让协议对主播B不发生效力。

　　另外，从客观事实上来看，主播经纪合同的性质具有特殊性，该类型的协议体现的是特殊的从属关系，与劳动关系、民事合作关系均存在关联，举轻以明重，更为复杂的合同关系其转让应当更为严谨审慎的遵守法律规定的程序进行。C公司仅与A公司达成的转让协议显然不能约束主播B，更不能视为主播B就此从属于C公司方。

　　故无论从事实还是法律方面，AC双方均未就合同转让事宜与主播B达成一致意见，未能完成合同转让的相关要素，合同转让不能实现法律上的效果，A公司并不能当然作为合同相对方要求主播B承担义务，亦不能以该协议作为其起诉的合同依据，基于此，C公司无权要求解除协议，更无权要求C公司支付违约金。

　　二、C公司与主播B间形成的是事实上的合作关系。

　　C公司向法庭提供的聊天记录可以表明，A公司的相关人员与主播B就主播转让前对此事有过简单的沟通，但是相关代理人对主播B的态度是“不要多问”、“有结果会告知”。在微信沟通过程中，主播B仅就转让事宜的沟通对公司代理人进行过叮嘱，但并未授权其代表自己进行任何合同的签订。C公司方亦从未授权任何相关人员与主播B就协议转让进行过确认。

　　签约过程中，面对主播B的询问，A公司运营人员的回答为转三方、挂靠变更等之类，并且强调“没有人买我们”，所以从始至终，主播B仅认为该主播转让仅为挂靠合作公司的转变，并非《主播经纪协议》的转让，原被告之间也只是事实合作关系。

　　三、即便合同转让真实有效且主播B存在违约，C公司主张的违约金也过高，应当予以调减。

　　根据《民法典》第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　可见，违约金应当以补偿性为主，惩罚性为辅，《最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知》第一点第11小点的精神也明切表示了，法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。

　　具体到本案，原被告双方针对违约金本就无明确约定，C公司仅依据《主播经纪合作协议》主张违约金，其并未向法庭提交其他证据，故仅就违约金这一项诉讼请求，被告认为其主张没有依据且过高。另外，案涉合同的转让，存在未通知且未征得主播B同意的情形，即便最终法庭认定该转让协议的效力及于主播B，但并不能据此否定C公司在协议转让过程中存在的未事先通知并征得同意的过错情形，可见C公司存在过错在先，致使主播B在合作过程中遭受种种困惑，故案涉违约金应充分考虑C公司也存在过错的事实，从而予以调整。

　　四、就本案的管辖来看，本案C公司系一家厦门公司，主播B户籍地在广东，而C公司选择在南通地区起诉的原因正是因为原被告就双方的权利义务没有任何的约定，不存在任何法定或约定的合同关系，而其凭借的合同基础，就是主播B与A公司（注册地在南通）的经纪合同。

　　结语：

　　专业的文娱经纪公司关于艺人的运作方式应当合法合规，就本案来讲两家公司对于艺人经纪合约如何转让完全不顾法律规定，不履行法定的各项义务，仅通过各种间接、推定的方式就要求法院对于合同实质转让进行确认，这是十分荒谬的。两家公司完全不符合法律规定的做法，却让一个与其中一方签订过合同的善意第三人去承担不利的法律后果，这完全背离了我国民法典的各项法律原则，比如平等、自愿、公平、诚信。

　　这两家公司在整个过程中完全将主播作为一个物化的合同标的物对待，在双方看来，主播并不是一个自主的人，没有独立的人格权，在他们眼里，主播只是被他们双方利用的工具，经纪合同的转让在他们的操作下似乎是一个物的转移，但他们忽视了主播是一个活生生的人，是具有独立的思想和独立人格的，在此我作为被告的代理人没有看到两家公司对艺人的尊重，也没有看到他们的社会责任感和遵守法律、公序良俗，看到的只是贪婪的资本对人格的物化和嗜血的本性。