关于认定挂靠与转包裁判意见12条

    01实际施工人与名义承包人没有劳动雇佣关系，通过内部承包协议将工程转包给实际施工人施工，但发包人在与名义承包人订立施工合同时就已经明知实际施工人进行工程建设的，应认定实际施工人与名义承包人为挂靠关系。

    最高人民法院认为，成森公司以其分公司的名义分别于2013年3月17日、3月27日与张文茂、彭海亮、谭凯、侯佳明四人签订《内部承包合同》，将《建设工程施工合同》约定的案涉工程内容分栋转包给张文茂等四人施工，且该四人业已按照《内部承包合同》约定完成案涉《建设工程施工合同》的施工任务，表明张文茂等四人是实际施工人。综合张文茂等四人与成森郴州分公司签订《内部承包合同》的时间，该四人在签订《内部承包合同》当天即已向盛名公司交纳履约保证金以及该四人参与合同前期洽谈等事实来看，张文茂等四人实质在成森公司与盛名公司签订案涉《建设工程施工合同》时已经参与案涉工程，盛名公司对此是知晓的，亦与盛名公司在二审中的陈述相对应。张文茂等四人与成森公司或成森郴州分公司未形成正式的劳动雇佣关系，故一审判决综合认定，张文茂等四人借用成森公司资质承揽盛名公司开发的案涉工程，理据充足。

    索引：福建成森建设集团有限公司与郴州盛名房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2022)最高法民终345号。

    02实际施工人借用被挂靠人资质进行建设工程施工的行为，发包人与被挂靠人签订的协议是否无效，需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断，若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

    最高人民法院认为，借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》(2017年施行)第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。

    就本案而言，2011年3月1日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《标前协议》；2011年3月18日，华邦建投公司向中铁股份公司发出《中标通知书》，随后双方签订《工程施工承包合同》，华邦建投公司将案涉项目中的第四合同段工程分包给中铁股份公司施工，后获得桂和公司批复同意；2011年3月24日，中铁上海局二公司与中原轨道公司签订《内部施工合同》；2011年3月31日，中铁股份公司作出《关于成立中国中铁股份有限公司桂来高速公路第四合同段工程项目经理部的通知》。基于上述证据材料所载事实及其他相关事实，中原轨道公司通过中铁上海局二公司借用中铁股份公司的资质投标，并在中标后以中铁股份公司名义与华邦建投公司签订《工程施工承包合同》，具体负责案涉工程第四合同段工程的施工，系中原轨道公司借用中铁股份公司资质进行建设工程施工的行为，不属于再行转包或者违法分包的情形，基本事实清楚。

    现没有证据证明华邦建投公司知道或应当知道中原轨道公司作为实际施工人挂靠中铁股份公司进行投标、签约的事实。由此，一审判决认定中原轨道公司与中铁股份公司签订的挂靠协议(即案涉《标前协议》《内部施工合同》)无效，而以中铁股份公司名义与华邦建投公司所签《工程施工承包合同》合法有效，有相应的事实和法律依据，应予维持。

    索引：华邦建投集团股份有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案；案号：最高法民终1287号。

    03承包人承包工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的工程转给实际施工人施工，应当认定承包人与实际施工人之间为转包关系，虽然实际施工人存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包工程的，双方不属于挂靠关系。

    索引：西安建工绿色建筑集团有限公司与四川三星防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2022)最高法民再177号。

    04挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情，知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。

    索引：大庆龙安建筑安装有限公司与大庆市龙凤区城建投资开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2021)最高法民终985号。

    05在发包人不明知挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。

    索引：罗尚雄与贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2021)最高法民终394号。

    06发包人与承包人签订施工合同后，承包人将工程转包给实际施工人，在无证据证明实际施工人以承包人名义承包，亦无证据证明发包人明知实际施工人组织施工，施工合同有效。

    索引：吴春堂与中太建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终78号。

    07承包人以自己的名义与实际施工人签订分包合同，约定由实际施工人交纳管理费，将案涉工程交由实际施工人施工，无证据表明实际施工人介入了发包人的招投标，承包人与实际施工人之间系转包关系。

    索引：广元市川越建筑劳务有限公司与中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终912号。

    08区分转包和挂靠的标准应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。

    索引：深圳市新鹏都装饰工程有限公司与乔治装饰装修合同纠纷案；案号：(2020)最高法民再357号。

    09实际施工人针对工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，实际施工人与承包人之间并非挂靠关系。

    索引：杨永忠与荆州市城市建设集团工程有限公司建设工程施工合同纠纷案；案号：(2020)最高法民终549号。

    10挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系，对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。

    索引：黄进涛与海口明光旅游发展有限公司等建设工程施工合同纠纷案；案号：(2018)最高法民终611号。

    11承包人将从发包人处承包的工程交给实际施工人施工，实际施工人以承包人的名义使用该公司资质对外施工，承包人不履行施工义务，实际施工人与承包人之间不存在劳动关系，实际施工人与承包人为转包关系。

    索引：杨国利与哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案；案号：

(2016)最高法民再141号。

    12出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款。

    索引：贵州华隆煤业有限公司与陈荣等建设工程合同纠纷案；案号：(2016)最高法民终361号。