什么是客观情况发生重大变化？

　　【当事人】原告：上海爱某某新媒体科技有限公司被告：张某

　　【基本案情】2011年11月23日，被告入职原告处。2021年12月16日，原告与被告谈话，以公司亏损比较大为由，要求与被告协商解除劳动合同，并表达了转岗也没有特别好的机会且工资要从27000元降至10000元。当日，双方未能就协商变更的补偿金额达成一致。2021年12月29日，原告以客观情况发生重大变化为由解除与被告的劳动合同并支付了经济补偿353,147元。2022年1月20日，被告申请仲裁，要求裁令原告支付违法解除劳动合同赔偿金差额298,147元。2022年3月10日，仲裁裁决：原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额298,147元。原告不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。

　　【原告观点】原告称，因受疫情影响及全球经济萎靡，公司经营持续亏损，经基础架构和智能分发事业群（IIG）部门会议在2021年11月8日决定，对包括被告所在部门的智能制作部及智能平台部、基础架构部、后台产品研发部等进行业务线和岗位缩减，将被告原岗位迁至北京公司。原告人事经理与被告曾协商调岗或降薪，但被告予以拒绝，双方协商变更劳动合同不成，故原告依据《劳动合同法》第40条第3项的规定解除了与被告的劳动合同。其解除行为符合法律，无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金差额。

　　【被告观点】被告表示，原告确实持续经营亏损，但该亏损系原告互联网行业性质所致，原告对其经营亏损有所预期，且从原告提交的财报来看，其亏损逐年下降。被告原岗位并未裁撤，原告仍在进行招聘，同时原告仅与被告协商降薪或解除，原告人事经理所称转岗机会仅为公司常态化转岗政策，针对此次裁员未提供其他岗位供被告选择，不符合法律规定的协商变更劳动合同，故原告系违法解除，应支付赔偿金差额。

　　【法院观点】法院认为，本案的争议焦点可以概括为：

　　1、劳动合同订立所依据的客观情况是否发生了重大变化，致使劳动合同无法履行？

　　2、原告是否和被告就劳动合同进行了协商变更？以下逐一进行分析。

　　一、“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”应该如何理解？该条款在本案事实下如何适用？

　　1、“客观情况”仅指外部情况吗？能否包括企业内部情况？原告解雇被告的依据是《劳动合同法》第40条第3项，该条款中“客观情况发生重大变化”这一表述，最早见于1995年1月实施的《劳动法》第26条第3项，劳动部办公厅在有关贯彻劳动法的文件中曾经将“客观情况发生重大变化”限定在几种特定情形，即“企业迁移、被兼并、企业资产转移”（排除第27条所列的经济性裁员情形）。在2008年《劳动合同法》实施后，当初文件所列举的情形明显太窄，已经部分不符合《劳动合同法》的规定。在解释“客观情况发生重大变化”时，我们首先需要对何为“客观情况”作一界定。一般来说，“客观情况”可作外部情况与内部情况的区分，如果将“客观情况”只是限定在外部情况——非因经营者主动作为而出现的情形——争议会较少。例如，地震或者洪灾等自然灾害属于外部情况，如果地震或者洪灾将用人单位厂房、设备彻底震坏或者冲毁，用人单位无法生产或者再建造新厂房的成本巨大，那么，将这样的情形视作客观情况发生重大变化当无争议，因为其严重性甚至可以归入到不可抗力。又如，用人单位进入破产程序或者被其他企业兼并，国家明确对于某些重污染企业实行“关停并转”，国家颁布政策对于义务教育阶段的学科类培训进行限制，这些变化也属于外部客观情况，它们通常会被认为是用人单位订立劳动合同时无法预料或者控制的情形。但是，对于因为经营等内部原因，例如产业升级、部门裁撤、经营转型等作出的解雇，是否可以被认定为基于“客观情况发生重大变化”，在实践中往往争议很大。有的认为，在将《劳动合同法》第40条的“客观情况”与第41条进行比较后，就可以得出第40条的“客观情况”不包括企业因为经济原因而解雇这样的内部原因，因为第41条的表述是“所依据的客观经济情况发生重大变化”，较第40条多了“经济”二字，似乎更强调经济原因。本院认为，我们实行的是市场经济，企业经营自然受到各种市场因素影响。现在的情况已经不同于劳动法实施之时的上世纪九十年代，那时的经济还带有一些计划经济色彩，因此，我们现在对于《劳动合同法》第40条所称的“客观情况”做广义解释是适当的，即不将“客观情况”仅仅局限于政策、环境、自然等外部原因的变化，可以将企业经营等内部原因包括在“客观情况”。但是，企业经营这样的内部原因，应该是“重大变化”，而非“一般变化”。我们得出这个结论是基于以下考虑：

　　一是企业经营中的一些重大变化，肯定会动摇劳动合同订立时的基础，这是客观事实。劳动合同订立总是有其基础，有这种基础存在，双方才会订立劳动合同。劳动合同订立基础不仅包括了外部因素，如经营场地、经营范围的存续，也包括了内部因素，如企业履行合同所需的正常经济环境。外部因素的变化会动摇劳动合同订立的基础，内部因素的变化也同样会如此。以经营这样的内部原因可以预料而排斥其作为劳动合同订立的基础，是不合理而且是苛刻、僵硬的，因为任何事件都可以说是可预见的，差别在于是否可以被合理预见。实际上，在市场变化剧烈的今天，很多内部原因的变化，也是双方订立劳动合同时无法合理预料到的。

　　二是劳动合同的特性——人身从属性和经济从属性——也要求将经营行为等内部原因导致的解雇视作“客观情况”发生变化。有学者把《劳动合同法》第40条第3项看作是情势变更原则在劳动法上的运用，但是，依据现在的《民法典》，情势变更原则是排除商业风险的，而用人单位基于经营原因作出的任何决定都可能被视为是“商业风险”。如果严格按照情势变更的原则，则用人单位几乎完全不能适用《劳动合同法》第40条来解除劳动合同，因此，不应该将该条解读为情势变更原则在劳动法中的适用。实际上，劳动合同本身不是单纯的财产关系合同，而是在履行过程中有着人身从属性、强调雇员对雇主忠诚的特殊合同，因此，不宜将一般合同下适用的情势变更原则简单移植到劳动合同当中。司法实践中，即使有的判决认为该条款为情势变更原则在劳动合同中的适用，但从结果来看，大多降低了门槛，忽略了其商业风险特征，这样做就是为了避免对用人单位解除权的过度限制。

　　三是实践中的解除必然有不符合《劳动合同法》第41条“经济性裁员”所规定人数的情形，对用人单位而言有时只能选择适用第40条第3项的规定。《劳动合同法》第41条是经济性裁员的规定，它规定的是企业因为经营原因，“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”情形。对于因为经营原因需要解雇，而人数不符合法定情形的，用人单位可以选择的最接近法律依据也许只能是《劳动合同法》第40条第3项规定的“客观情况发生重大变化”。因此，“客观情况”的认定，不能机械地作外部行为和内部行为的区分，更不能简单地将内部行为排除在“客观情况”之外。一方面，现实生活非常复杂，有一些外部情况对于劳动合同的订立或者履行来说可能影响甚微；另一方面，企业经营面临的形势一直在变化之中，企业为了生存需要根据形势及时作出经营调整，包括用工上的调整。企业的这种调整员工的权力，是企业正常经营所必须。我们认为，即使这种用工调整的起点是内部的，动机是主观上的，但不应该以此否定经营行为在结果上的客观性，即客观上动摇了劳动合同订立和履行的基础。

　　2、“客观情况”还必须是“重大的”，而非“一般的”劳动合同具有私法特征，当然也应该遵循“合同必须遵守”的原则，依法订立的劳动合同具有法律约束力，用人单位和劳动者都应该严格执行，不能任意变更。同时，从第40条第3项在《劳动合同法》体例中所处的位置看，它适用的是非因劳动者本人过错而解除的情形，因此，我们在解释该条款时，在保护用人单位正常解雇权利的同时，也要特别注意保护劳动者的正当权利。实践中需要特别防止用人单位任意找一个无关紧要的理由或者是编造一个理由解雇劳动者，然后对外宣称是“客观情况发生重大变化，致使劳动合同不能履行”。我们认为，如果不对用人单位以《劳动合同法》第40条第3项进行解雇加以一定限制，那就几乎是打开了潘多拉的盒子，用人单位可以任意行使解除权。为了防止这样的风险，企业以经营上的原因作为理由解雇劳动者就必须加以一定限制，即这种经营上的原因必须是“重大”，其解除决定的作出也是出于“善意”。对于某个解除原因为什么构成“重大”，又是如何导致劳动合同无法履行，当然应该由用人单位在具体案件中承担举证责任。这不仅仅是因为提出诉请的用人单位有义务证明自己的主张，更是因为只有用人单位才了解、掌握企业经营的实际情况，包括行业的一般情况，而劳动者对企业的经营情况一般是不知情的，起码是不能准确知道的。用人单位在审理过程中，不能仅仅是告知法院出现了某个情形——某个情形的出现只是现象——重要的是向法院全面说明所出现的某个情形如何实质性地动摇了劳动合同的基础。这样的说明可能包括劳动合同订立的当时是什么情形，用人单位和劳动者当初的预期是什么，劳动合同订立后发生了什么，某个特定情形的出现为什么超出了双方当初的预期，又是如何影响到劳动合同的履行的，等等。法院在判断某个情形是否“重大”、是否导致劳动合同无法履行时，应该仔细审视用人单位的举证和劳动者的抗辩，综合国家的政策、行业的一般做法、用人单位现有岗位的匹配和空余情形等进行判断。在非常复杂又瞬息万变的市场经济下，法院要确定一个唯一的判断因素是做不到的，只能由法官根据个案的具体情形作出综合判断。回到本案中，原告庭审中提出的解雇被告的具体理由是“企业亏损”、“疫情后亏损加剧”。原告的逻辑是，因为企业严重亏损，所以需要裁撤被告所在部门系统组以减少亏损，因为要裁撤被告所在部门，就必须解除与被告的劳动合同。我们认为，从原告所提交的证据看，其这样的解除理由是牵强的，难以被认定为符合《劳动合同法》第40条第3项“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。

　　主要理由，一是原告所称的企业亏损在本案中并不能够被认定为客观情况发生了重大变化。企业以营利为目的，出现严重亏损，在一定情形下也许是可以被认定为“客观情况发生重大变化”的，一个去年盈利上亿的企业到第二年亏损上亿，怎么说都是一个重大变化。但是，如果企业仅仅是亏损，没有亏损对企业经营带来的具体影响，没有亏损对于劳动者岗位变化的具体影响，我们就难以认定“客观情况发生严重变化”，更不能将严重亏损作为适用于任何企业的“百搭”。我们认为，企业严重亏损是否可以被认定为“客观情况发生重大变化”，一定要和劳动合同订立时的具体情形、企业的经营特点、行业特点、劳动者的岗位特点联系起来进行分析。企业经营总是有盈利也会有亏损，亏损对于企业的影响有大有小，有的直接，也有的间接，有的可以克服，有的是努力了仍然难以克服。而且，如果经营发生亏损，就构成“客观情况发生重大变化”，那亏损的企业招用员工后，似也就可以以亏损为由否定所签劳动合同，那显然是不能成立的。原告在本案中除了坚称企业严重亏损之外，没有向我们提供证据证明其亏损是怎样无法克服，怎样让企业不得不裁撤被告所在部门，怎样不得不解除被告的劳动合同。本案原告将亏损作为客观情况发生了重大变化，那我们可以具体看看原告所称的爱某某亏损时间和亏损数额。根据原告在诉状中所称的情形和相关材料，爱某某在2019年亏损103亿，2020年亏损70亿，2021年第一季度亏损13亿，第二季度亏损14亿，第三季度亏损17亿。本案所涉劳动合同最后订立的时间是在2020年２月，在当时这个时间点上，按原告自己提供的材料，2019年爱某某已经处于亏损103亿的状况。如果签订合同当时（2020年2月）原告就已经亏损，那原告实际解除被告劳动合同时（2021年12月）的亏损和当初订立合同时相比就没有什么根本性变化，原告提交的相关报导反而从另一面证明原告财务状况在合同解除时已经有所改善。原告在本案中也没有说明这种亏损为什么短期难以克服。同时，我们也注意到，本案原告是一个业内有相当影响的互联网企业，于2018年在美国上市。在互联网行业，在早期或者经营一段时间处于亏损甚至“烧钱”是常有的事，很多互联网企业的亏损并没有影响到他们招录员工，也没有影响到互联网企业后期的发展。这也就难说原告的“客观情况发生了重大变化”，更何况其后两年亏损是在减少，财务状况在改善。同时，在本案中，原告是以减少亏损为由主动裁撤被告所在部门（原告在劳动仲裁中称被告所在部门是被外包，在审理中又称该部门是被整合到北京公司，裁撤的是该部门下的“系统组”）进而解除与被告的劳动合同的，因此，原告应该证明裁撤这个部门是其合理的经济决策。但是，本案原告也没有提供裁撤合理性的证据，坚称只要企业亏损就有权裁撤部门。前面我们已经指出，《劳动合同法》第40条第3项的适用，一定是在支持用人单位经营权和维护劳动者正当权益之间寻求平衡，因此，企业需要证明其裁撤某个部门时具有合理性。我们认为，这种合理性并不需要很高的程度，只要基本合理就可以，但是，不能是什么也不做，只是给出一个裁撤部门、解除合同的结果。从本案来说，我们根本没有看到原告对于亏损是否主要由被裁撤部门引起的分析，也没有看到裁撤这个部门对于原告经营状况可能带来改善的分析，更没有看到原告其他经营方式不可行的分析，我们只看到原告提交的相关媒体关于爱某某亏损的报道、2019年至2021年上半年财报和裁撤被告部门的决定，仅凭这些，我们难以确信原告所称的严重亏损就是构成了“客观情况发生严重变化，致使劳动合同无法履行”。

　　二、原告在作出解除决定前，是否与被告进行了“协商变更”？《劳动合同法》第40条第3项中的“协商变更”四个字，从字面看，它当然不是要求用人单位与劳动者一定要有达成协议的结果，而是重在努力达成协议的过程。但是，当我们在具体案件中理解、适用“协商变更”时，发现它非常原则，有很多问题需要在司法实践中明确。例如，协商的时候是否要告知劳动者导致合同不能履行的客观情况，告知到什么程度？协商必须包括哪些内容，哪些是企业必须做到的？例如，是否必须包括原先劳动合同的处理，是否必须提供或者告知劳动者可选择的新岗位、新岗位的期限和薪酬又是如何？在审视这个问题时，我们发现，同样面临着如何平衡用人单位经营权和劳动者正当权益之间的关系这一难题。我们认为，在《劳动合同法》第40条对何为“协商解除”没有提供答案、解释又可能会有歧义的情况下，我们可以像解释一般民事合同条款遇到困难求助民法原则条款那样，也向劳动法、甚至民法典的原则条款去寻求答案，毕竟劳动合同有着私法的属性。我们认为，诚实信用原则，又称善意原则，就是我们在解释时经常可以拿来的条款。用人单位在与劳动者协商变更时，应该本着诚实信用原则，即与劳动者“善意”协商，才是符合了《劳动合同法》第40条的要求。强调用人单位在协商变更时的“善意”，首先是因为适用该条解雇劳动者时，劳动者是无过错的；它是用人单位主导的，劳动者是被动的，甚至可以说是无辜的。适用该条解雇，不是因为劳动者严重违纪而由用人单位行使单方解除权，也不是用人单位和劳动者经协商一致达成的解除，更不是劳动者主动辞职带来的解除。因此，我们在解释“协商变更”时应该对劳动者有所倾斜，要求用人单位更全面地说明情况、更耐心地进行磋商。其次，善意履行原则覆盖了合同订立、履行的整个过程，“协商变更”作为劳动合同履行当中的一个阶段，当然也应该适用。在民法典下，善意履行原则，甚至已经扩展适用到合同订立中和履行后的过程。再次，某个交易越是缺少直接法律规范、越是模糊，善意原则越是有适用的必要。在有直接法律规范可供适用的情况下，一般我们只需要“对号入座”，将某个规范适用于某个案件的事实即可。而在缺少直接规范的情况下，除非合同中的某个缺陷无法弥补，我们总是想方设法让合同有效，让交易继续。这里的方法除了法律解释以外，善意原则也是法院通常使用的方法，法院通过善意原则来规范或者确定当事人之间原本模糊的权利义务关系。需要指出的是，善意通常是行业内的一般标准，而不是较高标准。在没有一般的商业标准的情况下，也可以以基本的商业伦理作为标准。我们认为，诚实就是基本的商业伦理，而且，诚实是被不同行业、不同企业普遍接受的共同价值，将诚实作为判断善意的标准应该是分歧最小的。因此，按照基本的诚实标准，用人单位在与劳动者“协商变更”时，应该如实告知企业面临的客观情况，如实告知作出裁撤、调整某个部门或者停止某项业务的必要性，如实告知当前还有哪些可以提供的合适岗位、变更后的劳动合同的基本内容（如工作内容、期限、报酬等）大致是什么，等等。当然，诚实只是“协商变更”的基本要求，不排除在合适的案件中，我们对用人单位提出更高要求，例如，有的案件中，劳动者对于当初订立的劳动合同中有特别的信赖，这种信赖也是用人单位所知道的，这时就可以对用人单位提出更高要求。

　　在此，我们尝试对“协商变更”中的善意提出以下几个可以考虑的因素：

　　1、用人单位告知劳动者客观情况发生重大变化时，是否正式、准确、全面。一般而言，一个正式的、深思熟虑的决定，比一个草率的、临时起意的决定更能证明用人单位的“善意”；一个准确、全面的告知，比模糊、部分的告知更能体现“善意”。要求用人单位告知劳动者的客观情况必须准确、全面，是为了让劳动者对于是否接受变更后的劳动合同有合理的判断。当然，用人单位告知的情况更不能是编造的、虚假的，如果是编造的、虚假的，那我们可以直接以此否定用人单位的“善意”。例如，用人单位告知的是要裁撤某个部门，而实际上该部门并未裁撤、只是换了个名称，解除劳动者后立即在招录同岗位的新人，就是典型的编造虚假情况。

　　2、协商的过程是否郑重其事。协商可以是口头的，也可以是书面的，但不管用人单位采取何种形式，告知都应该是郑重其事的，不能让劳动者感觉只是泛泛的听听意见。通常用人单位高层领导、人力资源部门人员的出面，要比只是让一般同事带个口信、在公司过道里聊上几句要郑重其事。协商进行多次、时间持续较长，给予了劳动者合理的思考时间，也可以一定程度上证明用人单位的郑重其事。如果协商只有一次，时间持续只有几分钟，或者协商后用人单位要求劳动者在很短时间内答复甚至要求当场答复，都可能让人怀疑所谓协商只是形式、幌子。3、用人单位提供的变更后的劳动合同内容是否符合用人单位的现状，对劳动者而言是否合理。对此，可以考察用人单位在准备解除时是否准备了调岗部门，用人单位安排调岗是否有难度，在客观情况发生后还保留多少部门，劳动者的专业是否有普适性，保留下来的部门中是否还有适合劳动者的岗位，安排劳动者去新岗位的待遇如期限、报酬等是否相差过大、明显不合理。

　　4、协商过程中是否有威胁不同意变更就解除合同。协商变更中的“善意”，是要求双方通过协商、妥协以保留劳动关系，而不是去直接“协商解除”劳动关系，因此，如果用人单位在协商过程中有着不接受变更就解除合同的威胁——这种威胁可能是直白的，也可能是隐晦的——那我们就可以据此直接否定用人单位的“善意”。

　　回到本案中，本院认为，根据前述几个因素，原告没有与被告进行善意、诚实的协商变更。原告和被告进行的面对面的协商，主要是2021年12月16日的这一次，2021年12月28日原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，该通知书里提及了解除原因是由于经济情况发生重大变化、公司出现严重亏损，提到了与被告进行协商未能达成一致等内容。但是，该通知书只是原告单方面制作，而且上述内容的核心只是告知解除结果，其本身并不是协商。我们需要重点考虑的，是2021年12月16日这个时间节点上原告工作人员与被告进行协商的内容。我们认定原告没有与被告善意协商变更，主要是基于以下原因：

　　一是原告告知被告的内容是不全面、不准确的。2021年12月16日的这次协商，用人单位派出的是人力资源部门的工作人员，协商的时间持续17分08秒。从整个内容看，原告只是很简单提到公司亏损，没有具体说明目前的亏损是如何导致需要解除被告的劳动合同，又是如何导致合同无法履行，这次谈话给一般人的感觉是，原告并没有将其亏损作为特别需要强调的事情，他们交谈的重点是在谈解除后的补偿。我们注意到，原告是直到本案2022年10月12日庭审中才提及被告所在“系统组”被并至北京公司（在劳动仲裁中称该部门是被外包），如此重要的事项，原告在2021年12月16日的协商中根本没有提及，这就难以证明原告全面、准确地告知了被告真实情况。如果相关业务真是被并到北京，起码应该问一下被告是否愿意去北京。原告是事后才提出一个协商时从来没有听说过的理由，这难以让我们内心确信原告在协商变更这件事上是诚实的。

　　二是原告以亏损为由解除被告的合同理由并不充分。本案中原告的逻辑是，企业发生严重亏损，所以需要裁撤被告所在部门以提高效益、提升效率，但我们认为，原告这样的逻辑在证据面前是不充分的。一方面，在2021年12月16日与被告的谈话中，原告并没有告知其亏损到什么程度，亏损是怎样影响合同履行更是未曾提及。原告自己在谈话中都未将亏损作为重点展开，却在事后将其作为足以影响合同履行的“重大客观情况”，难以令人信服。

　　另一方面，原告与被告达成最后一个劳动合同的时间是在2020年的２月份，此时原告就已经知道其处于亏损状态，而且这种亏损从2015年一直持续到今。至于原告提到的新冠疫情也导致亏损，我们认为，实际上新冠疫情在2020年1月时就已经出现，2月双方签订劳动合同时，对疫情已经出现是明知的；而到2021年的12月原告解除合同的时候，上海的疫情已经处于基本可控的状态。而且，正如我们前面提及到的，很多互联网企业的经营是处于负债经营的状态，很多公司在经营早期或者一段时间内处于“烧钱”、亏损状态，但为了扩张仍然维持正常经营，因此，如果原告在与被告签订劳动合同时就已经处于亏损，或者其对于亏损经营是有预期的，那原告到2021年12月解除被告合同时的客观情况与2020年2月订立合同时相比，就不是“客观情况发生重大变化”，起码原告以此作为解除劳动合同依据就难以令人信服。更何况，对于被告提供的原告财务状况好转的报道，原告也认可其真实性，在庭审中只是强调亏损事实没有变化。三是原告在事后的陈述与2021年12月16日双方进行协商的内容明显矛盾，足以让人对原告诚实磋商产生怀疑。2021年12月16日的协商过程中，原告根本没有提到被告部门被外包，原告是直到该案进行劳动仲裁时才第一次提到被告部门被外包以降低成本，也没有提到部门业务被整合至北京公司。裁撤一个部门和部门被外包、部门迁移是不一样的经济决策，对劳动者的影响是有差异的，这起码表明了原告在与被告协商时没有全面告知被告真实情况。四是原告没有向被告提供合理的变更劳动合同的方案。从录音文字材料可以看出，原告在与被告对话时，并没有提出被告可以去公司的其他部门。庭审中，原告称公司有着内部调岗的规定，被告对此知情。我们认为，从原告所称其内部调岗规定看，它是一个正常情况下为员工发展提供的一个渠道，该规定中的文字可以清楚地说明这一点，它并不是一个专门为原告此次裁员准备的方案。我们认为，对于依据《劳动合同法》第40条第3项解除劳动合同的，在协商变更时，用人单位应该提供专门的调岗方案或相应的措施。在2021年12月16日的协商中，原告数次提到协商的背景或者目的是“解除合同”，即使在只是询问被告是否愿意接受１万元月薪时，原告也没有提到这1万元月薪对应的具体岗位，而且强调“反正可能也没有好的机会”。从这样的内容看，我们认为，原告在与被告交谈时就没有协商变更的目的。在被告原来月薪超过2.7万的情况下，原告表述中暗含的被告要么接受１万的月薪，要么就被解除的表述，足以让一般人认为原告已经有了威胁的意思。