犯罪行为的基本特征

　　犯罪行为的基本特征

　　犯罪“行为”,具有以下三个基本特征:(一)刑事违法性刑事违法性,指行为违反刑法或被刑法所禁止。在罪刑法定时代,这是犯罪的首要特征,体现于行为触犯刑法正条之一个或数个构成要件。行为触犯正条是成立犯罪不可或缺的法律依据。比如甲在大街上裸奔,乙吸毒,丙与有夫之妇通奸,丁与他人同性恋,对于甲乙丙丁的行为,查遍刑法分则没有相应的处罚条款,也即不是刑法禁止的行为类型,根据罪刑法定原则,对之不得定罪判刑。再如罪刑法定原则部分提及的主妇张某“裸聊”案就是因不具备刑事违法性而无罪。犯罪以刑事违法性为要件体现罪刑法定原则。1.构成要件·构成要件要素正条罪状中描述的适用法定刑处罚必要条件,称“构成要件”。《刑法》第259条第1款规定:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”其中,“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚”就是该条之罪的“构成要件”。也意味该行为被刑法禁止,是犯罪行为。构成要件的具体内容,称构成要件要素。对构成要件要素最常用的分类是客观和主观两分:即客观(性)要素和主观(性)要素。(1)构成要件客观(性)要素,简称客观要素或客观要件,指构成要件中客观性的内容,常见如主体身份、行为、对象、结果等要素。例如,《刑法》第259条(破坏军婚罪)的客观要素是:与现役军人的配偶同居或者结婚,其“对象”是现役军人的配偶,其“行为”是结婚或同居。(2)构成要件主观(性)要素,简称主观要素或主观要件,指构成要件中主观性的内容,常见如故意、过失、目的、动机等要素。例如,《刑法》第259条(破坏军婚罪)的主观要素是:故意,该故意内容是:对自己所为“与现役军人的配偶同居或者结婚”的行为有认知(“明知”)。2.具备刑事违法性,一般可认定成立犯罪行为具备法定构成要件的客观要素和主观要素的,可认定具有刑事违法性,具有违法性一般可认定构成犯罪。例如,甲与现役军人乙的妻子丙同居,被乙举报。检察机关认定:甲客观上实施了与现役军人配偶同居的行为,且主观上明知丙是现役军人配偶,其行为具备(或“符合”、“该当”)《刑法》第259条之客观主观构成要件,对甲提起公诉。法院经审理认定,检察机关起诉的罪名成立,甲的行为违反《刑法》第259条构成破坏军婚罪,判处2年有期徒刑。至此就完成了一个简单却完整的刑法适用,惩罚了甲的犯罪行为。通常,行为具备法定构成要件就构成犯罪。特别的情况下,还需考量两点:(1)行为是否具有社会危害性。有时行为看似触犯刑律但不可能侵犯法益的,不认为是犯罪。例如,甲从巫婆处讨来符咒烧成灰化入水中给乙饮用意图杀死乙,而乙安然无恙。(2)行为人是否具有刑事责任能力。没有达到刑事责任年龄人或丧失辨认、控制能力的精神病人实施违法行为的,不具备应受刑罚处罚性,不负刑事责任。3.行为违反刑法的认定(1)认定违反刑法首先是行为在客观上触犯了刑法正条。比如,甲以为丙是军官之妻并且与丙同居,而丙其实是普通百姓之妻。甲的行为客观上不符“与现役军人配偶同居”的要件,不具备《刑法》第259条的客观要素,不可能构成破坏军婚罪。甲以为丙是军官之妻,是主观认识,不是定罪的客观行为事实。(2)行为人对自己实行的客观违法行为主观有故意(法律特别规定处罚过失的除外)。《刑法》第14条第2款规定:“故意犯罪,应当负刑事责任”,据此成立故意罪,仅有客观违法事实是不够的,还必须主观上对客观违法事实有“明知”。比如,李男与军官之妻赵女结婚,赵女谎称未婚,李男深信不疑。其行为虽然符合《刑法》第259条的客观要件,但是没有与“现役军人的配偶结婚”的认知(故意)。不符合该条之罪的主观要件,不构成破坏军婚罪。(二)社会危害性1.概念社会危害性,指行为侵害刑法保护的社会关系(客体或法益),具体而言,侵害到国家安全、公共安全、经济制度、人身权利、财产权利、社会秩序等,它们被规定在《刑法》第13条和分则各章节的名称中。更具体而言,就是侵害分则各正条所具体保护的法益。如《刑法》第243条:“捏造事实诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的,处三年以下有期徒刑……”该条保护法益是人身权利,该条之罪(诬告陷害罪)本质是侵害人身权利(法益)。2.犯罪的本质特征社会危害性是犯罪的本质特征。表面上看,犯罪是法律规定应受刑罚处罚行为(犯罪的形式定义)。如果追问法律(立法者)为什么要把某种行为规定为犯罪?归根到底是因为该行为具有社会危害性。社会危害性是法律(立法)确立犯罪的根据,也是适用刑法(司法)认定犯罪的根本标准,被称为犯罪本质。3.犯罪本质的内容和学说犯罪本质即危害性内容是:对刑法保护的社会关系或利益的侵害。因为犯罪本质是刑法学根本问题,所以学者多有议论,形成诸多学说。概而言之,有①法益侵害说,即犯罪本质是对刑法保护利益的侵害;②权利侵害说,即犯罪本质是对他人的生命、健康、自由、尊严、财产等(天赋)权利的侵害;③规范违反说,即对规范或社会秩序规范的违反;④义务违反说,即行为人违反所负的社会的、伦理的义务。目前,法益侵害说似乎是通说。犯罪(本质)观念不同,对犯罪评价的倾向存在些微的差异。权利、法益侵害说,较看重行为对外部的影响、对他人权益造成的损害,犯罪之害并非在行为自身而在行为造成的结果(结果负价说)。规范、义务违反说,较看重人之行为自身是否合乎规范、恪守己任,犯罪之害并非全在于结果之害,也还关乎人的态度和行为(行为负价说)。两种倾向在评价“不能犯”时会有较明显差异。4.危害程度鉴于刑罚的严厉性,只有侵害社会关系(或法益)达到较为严重程度者,才有必要用刑罚禁止。所以,《刑法》第13条“但书”规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。体现在立法上,有的正条设置危害“程度”要件,也称“罪量”,如盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等通常以涉案财产“数额较大”为要件(《刑法》第264、266、267、274条),侮辱、诽谤、拒不执行判决、裁定等“情节严重”要件(《刑法》第246条等)。即使是条文中没有明示“量化”要件的,如抢劫罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、非法侵入住宅罪、非法搜查罪,司法上仍需斟酌危害程度定罪,例如,中学生强拿硬要低年级学生少量财物的;已满14周岁不满16周岁的少男与幼女恋爱偶尔发生性关系情节显著轻微的,不认为抢劫罪或强奸罪。对于侵害法益但没有达到值得刑罚处罚的程度或违反秩序但不属于刑法禁止的行为类型,通常由“治安处罚法”规制,如骗取、偷窃、抢夺价值不大的财物,殴打他人但没有造成轻伤结果,交通违章行为等。5.刑法的目的与犯罪本质刑法的目的之一是惩罚犯罪保护社会关系(法益·客体),依据此目的得以确立犯罪的本质是对社会关系或法益的侵害。6.犯罪的本质与“不能犯”(1)侵害法益的程度或范围从刑法规定看,社会危害性包括对法益造成两种程度的损害:其一,造成了已遂的损害结果,如甲故意枪击乙致乙死亡的,对乙生命造成了实际损害(结果);或者如丙偷丁汽车得手,使丁丧失财物占有的。其二,对法益侵害未遂(尚未造成损害结果),但有危险性的,如甲故意枪击乙未中,乙毫发未损,甲对乙生命没有造成实际损害(结果);或者如丙偷丁汽车未得手即被抓获,没有使丁丧失财物占有的。行为对法益造成上述实害或危险两种情形之一的,认为具有犯罪本质特征——社会危害性或法益侵害性。如果行为对法益既没有造成“实害”也没有造成“危险”的,意味该行为不具有犯罪本质,不认为犯罪。(2)危险的程度对法益可能造成损害(危险),通常表现为造成危害结果的可能性。危险,可分为①具体危险和②抽象危险。①具体危险,指该行为在具体场合有造成法益侵害结果的可能性,也即有现实的可能性。甲为杀害乙朝乙开枪射击,见乙中弹倒地,以为大功告成匆匆逃离现场。不料只是击中了乙腿部,乙没有死亡。甲对乙生命法益有侵害,没有发生死亡(实害结果)但有具体危险。甲构成故意杀人罪的未遂。可见。对法益造成危险的,通常是犯罪未遂。换言之,犯罪未遂对法益侵害的程度通常是危险而不是实害。实害犯通常是既遂犯。②抽象危险,指该种行为方式一般而言有造成法益侵害结果的可能性,只是在该具体场合没有造成法益侵害结果的可能性。甲为杀害乙,买来一瓶200毫升(小瓶)的农药投放到乙家的水缸中,乙一家三口人饮用该水后感到身体不适,寻找原因发现水缸的水有异味。事后查明该种农药对人畜没有致命毒性,加上水的稀释作用,不会造成死亡结果。就本案具体场合(甲投农药杀害乙的行为)而言,不可能造成死亡结果,没有具体危险。但是“一般而言”(脱离具体场合抽象地讲),农药大多对人畜有致命毒性、使用农药可以毒杀他人,甲的行为有抽象危险。甲构成故意杀人罪的未遂。(3)不能犯不能犯,指行为当时看似触犯了刑律,而事后看来绝对不可能侵犯法益(连危险都没有)。如甲为杀害乙朝乙连开数枪,“乙”中弹却不倒下,走近一看才知那不过是穿着乙的旧衣服用来吓唬麻雀的稻草人(稻草人事件)。再如甲为杀害乙而向乙的咖啡中投放“毒药”,乙饮用后安然无恙,甲事后方知错把保健品当“毒药”用了(保健品事件)。在“稻草人事件”中,因该对象(稻草人)不可能被害;在“保健品事件”中,因该方法绝对不可能害命,这样的绝对不能侵犯法益的行为,是“不能犯”,即不可能侵犯法益之意。不能犯因其不具有犯罪本质特征而不构成犯罪,不能按照犯罪未遂处罚。试题因乙移情别恋,甲将硫酸倒入水杯带到学校欲报复乙。课间,甲、乙激烈争吵,甲欲以硫酸泼乙,但情急之下未能拧开杯盖,后甲因追乙离开教室。丙到教室,误将甲的水杯当做自己的杯子,拧开杯盖时硫酸淋洒一身,灼成重伤。关于本案,下列哪些选项是错误的?(多选)A.甲未能拧开杯盖,其行为属于不可罚的不能犯B.对丙的重伤,甲构成过失致人重伤罪C.甲的行为和丙的重伤之间没有因果关系D.甲对丙的重伤没有故意、过失,不需要承担刑事责任答案ACD。练习甲为杀其夫乙用喷雾器在乙的茶点上喷杀虫剂约一秒钟。乙食用因味怪异而吐掉。实际上整个喷雾器中500毫升杀虫剂溶液也达不到致死量的1/40。甲的行为是否具有危险性?答案具有危险性,是可罚的未遂。不可罚的不能犯,指没有具体和抽象危险且出于重大无知。甲没有常识错误,常识上,农药有毒可致人死亡。(三)应受刑罚处罚性犯罪“应受刑罚处罚”,主要指行为人因其违反刑法危害社会行为应承担刑事责任。责任的本质是人对其违法行为造成的损害应受到非难。责任的前提是自由,自由的限制是尊重法律和他人的利益。人在有自由选择合法行为避免违法行为的情况下,应当对自己选择实施的违法行为负责;人知道不应该选择违法却偏偏选择违法,这种选择(意志)应当受到否定、谴责。“责任”,也称“罪过”、刑事责任,是犯罪的一般要件之一。责任要素分为主体的责任意思和主体的责任能力。责任意思要素,包括故意、过失、期待可能性。行为人对自己的行为及其危害结果具有故意或过失的心理,是认定行为人对违法犯罪行为应当受到谴责的依据,所以,具有故意心理,即可认定行为人对故意犯罪应当负刑事责任;具有过失心理,就应当对过失犯罪的结果负刑事责任。所以故意或过失又称责任形式、责任意思或称责任心态·心理。责任能力要素,主要是主体达到一定的年龄,具有辨认、控制自己行为的能力。这是人对其违法行为具有犯罪的意思、应承担刑事责任的生理前提。二者均在于说明行为人对其违法行为应受到责备或谴责,所以属于“刑事责任要素”。“应受刑罚惩罚”还有一个意思,即行为违法达到值得用刑罚处罚的严重程度。“应受刑罚惩罚”不一定都实际判处刑罚。根据《刑法》第37条规定,犯罪情节轻微“免予刑事处罚”的,或者虽构成犯罪但因具备法定情节“免除处罚”的,行为仍是犯罪。练习乙开发廊时有一二女孩在其中卖淫,甲找上门问乙有没有幼女。乙特意找来丙女(15岁),骗甲说丙女只有12岁。甲信以为真,与丙发生嫖宿。甲乙行为性质如何?答案①《刑法》第360条第2款之嫖宿幼女罪对象为“不满14岁幼女”,而甲嫖宿丙女为15岁,不符合嫖宿幼女罪客观要件。②刑事违法性首先是行为“客观”犯法。甲行为不符第360条第2款之客观要件,不具备刑事违法性。③人的想法即主观认识属于“责任”。人的行为客观犯法之后才考虑主观认识即想法,行为人对该客观犯法行为主观有故意方承担刑事责任。④甲的行为是嫖娼的治安违法行为。文明、理性、功利的现代法治坚信:刑事违法是人行为客观违法而不是人主观想法犯法。乙的行为符合第359条之容留、介绍卖淫罪,具有该条之刑事违法性,成立犯罪。