行使取回权的前提须为财产的权利人

　　行使取回权的前提须为财产的权利人

　　（一）案件简介

　　2018年6月20日，冯刚、章芳通以华闽辉公司向其借款为由向法院提起诉讼，法院作出民事判决书，判决确认冯刚、章芳通对华闽辉公司的债权。次年3月4日，冯刚、章芳通与华闽辉公司签订《执行和解协议》，约定：华闽辉公司将名下36套的房产以物抵债给冯刚、章芳通。2019年3月6日，双方签订案涉36套房产的《商品房买卖合同》《商品房交接协议》。2020年4月9日，法院作出执行裁定书，确认冯刚、章芳通与华闽辉公司达成以物抵债执行和解协议，解除了案涉36套房屋的预查封。2020年5月6日，冯刚、章芳通向法院诉请确认《执行和解协议》、案涉36套房屋《商品房买卖合同》《商品房交接协议》合法有效及华闽辉公司协助其办理案涉36房屋的网签、备案等手续和办理不动产权证书，法院于2020年6月29日作出民事判决书，支持了冯刚、章芳通的上述请求。

　　2020年12月18日，法院根据赵仁初的申请，作出破产民事裁定书，受理华闽辉公司的破产清算，并于2022年2月10日，裁定确认税务局等12名债权人14笔债权和赵仁初等2名职工债权。2021年5月11日，冯刚、章芳通向管理人申请取回案涉36套房产，管理人作出不同意其取回案涉36套房屋的答复，以致成讼。

　　（二）法院观点

　　法院认为，本案系一般取回权纠纷，所谓一般取回权，是指财产的权利人依照民法关于物的返还请求权的规定，从破产程序中的管理人处取回其财产的权利。取回权的权利基础主要是所有权和其他物权，是物的返还请求权在破产法上的体现。

　　原告根据《破产法》第38条规定，对案涉36套房产行使取回权，按此规定行使取回权的前提必须为财产的权利人。原告主张其已实际占有案涉房产，并以以物抵债方式支付全部购房款，其对案涉房屋享有物权请求。然而以物抵债协议仍属于债权请求权，根据《民法典》第209条规定，案涉36套房屋尚未登记在原告名下，其并未取得案涉房产的所有权，故原告主张对案涉36套房产享有所有权，不予认可。

　　（三）法律评述

　　本案原告在被告被正式申请破产前约2年半前即已通过诉讼确定好债权，但因未及时完成不动产的权利转移登记，被本案法院确认为“债权请求权”，不符合破产法中关于“取回权”行使的权利主体要求，故被法院驳回诉请。

　　本案中有两点值得我们注意：第一，法释〔2002〕23号文（现行有效）与破产法司法解释二（2020修正），均有涉及到债务人财产否定性的规定，但表述上略有差异，前者称之为“下列财产不属于破产财产”（第71条），后者表述为“下列财产不应认定为债务人财产”（第2条），其次，两者规定的内容也有所差异，整体看，前者的范围大于后者，且明确规定“（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”“（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等，此点是原告予以主张的法律依据，但法院未采信，理由是新法优于旧法，即认为“新法（破产法司法解释二）除了将相应的条款删除外，已作规定的条款表述与法释〔2002〕23号文并无实质性不同，可见新的规定并未将原来的第71条第1款第（五）项、第（六）项进行重新规定，而是将其删除。笔者对这个观点是存疑的，首先法释〔2002〕23号文与破产法司法解释二是否是新旧法的关系，或曰是否关于“破产财产范围”规定上是否是新旧法的关系，或即便从实施的时间角度看，两者存在新旧之别，但两者是否径直适用“新法优于旧法”之法理？法院均未给予充分论述及阐明。第二，该案经上诉后，二审法院对于原告的证据主张予以回应，即“双方当事人签订的《执行和解协议》、《商品房买卖合同》仍属于债权请求权。……民事判决是法院基于商品房买卖合同作出的物之给付判决不是房屋买受人享有房屋所有权的确权判决……”，此点论述亦有待商榷，如权利不确定，又何来的“物之给付”？有明显的按照结论倒建依据的痕迹。

　　类似本案原告，从经验及维护权利人合法权益角度看，应毫不迟疑督促债权的实现，尤如涉及不动产、或“准不动产”（如船舶、飞行器、大型设备等），当办理权利转移手续的一定要及时督促办理，努力降低如本案司法实践中的司法成本或曰“司法风险”。

　　（四）相关法律规定

　　民法典

　　第209条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。

　　依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

　　破产法

　　第37条 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

　　前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。

　　第38条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

　　破产法司法解释二（2020修正）

　　第2条 下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

　　第48条 本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。

　　最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规

　　法释〔2002〕23号，2002.09.01实施，现行有效

　　第71条 下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；（九）破产企业工会所有的财产。

　　第72条 本规定第七十一条第（一）项所列的财产，财产权利人有权取回。

　　前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的，财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权；在破产宣告后因清算组的责任毁损灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿。

　　债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿。

　　摘录自《典型商事法律案例解析》