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一、问题的提出
2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第一款规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”从此，工程总承包正式步入“设计+施工”的双资质时代，但是一些暂时尚不具备“设计+施工”双资质的设计（施工）企业，欲进行工程总承包，必须通过组成联合体后，方可进行工程总承包。可以预见，今后采用联合体模式承接工程总承包项目的情形会屡见不鲜。据此，全面探究联合体的责任承担问题，显得很有必要。
二、思考维度
由工程总承包联合体各方承担连带责任的制度设计，最初的目的是为了以一种较为严格的责任形式来约束联合体成员。企图以“串联式”的责任承担形式取代原有的平行发包中“并联式”的责任承担形式，以求设计与施工单位能够紧密配合，优化施工过程，降低施工成本，在保证工程质量的同时，实现发包人投资效益的最大化。笔者认为，要确定联合体的责任承担问题，得从联合体的上游合同、下游合同及联合体内部责任的承（分）担，进行全面考量与细化。特别是联合体内部的责任承担（分摊）问题，如果处理不当，极有可能导致显示公平，比如：一些设计费用占比很小的工程总承包项目，如果没有对设计单位与施工单位的内部责任进行的合理分摊与约定，作为联合体成员的设计单位，其在项目中的收益本来就不多，若要求其与施工单位连带承担所有责任，在巨大的法律及商业风险面前，将极大降低设计单位加入联合体的意愿及项目实施效率，也不利于工程总承包模式的推广与应用。
三、关于联合体与上游合同（建设单位）的责任承担
（一）主要规定1、《中华人民共和国建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”2、《中华人民共和国招标投标法》第31条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”3、《中华人民共和国政府采购法》第24条也规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”4、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第二款规定：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”（二）联合体与上游合同责任承担的结论
虽然《中华人民共和国建筑法》只是强调“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，并未明确联合体应承担连带责任的对象，但是根据其他法律、相关规定及司法实践，联合体上游合同一般是指工程总承包人与发包人之间的工程总承包合同，联合体对发包人（建设单位）承担连带责任的争议不大。故，关于联合体对上游合同（建设单位）承担连带责任这一结论，无需作过多的分析与阐述。
四、联合体下游合同的责任承担
（一）观点及裁判分歧
1、联合体对下游合同承担连带责任的主要理由有：（1）联合体成员在联合体中，各方主体难以绝对独立，其对外签订合同代表联合体整体，故联合体成员对其它成员签订的合同承担连带责任。 （2）在工程总承包模式下要求联合体对外一律承担连带责任，符合联合体制度设计的本意与司法实践的裁判规则。工程总承包模式的核心在于强调设计、采购、施工的一体化，设计与施工的高度融合，从而加强项目风险控制和提高投资效率。此外，因联合体成员签订的合同的最终受益方是整个联合体，故联合体成员对其它成员签订的合同承担连带责任。同时，联合体对外一律承担连带责任，也符合目前绝大数的司法裁判规则。（3）从工程总承包模式下联合体的法律属性进行分析，联合体对外也应承担连带责任。联合体虽然在法律上无法界定为合伙，但“联合体”的交易模式与“合伙企业”的组织架构高度相似，可以参照适用《合伙企业法》以及《民法典》中“合伙合同”的规定予以规制。2、认为联合体对下游合同应承担连带责任的司法裁判不少，例如：（1）四川省高院（2015）川民终字第664号民事判决书认定：“同样基于《联合体协议书》的约定，华硅公司与唐勇、王善池签订案涉工程施工合同，其代表的仍然是由华硅公司、川冶设计院、贵冶公司所组成的‘联合体’，其法律后果理应由‘联合体’承担。”（2）甘肃省高院（2017）甘民申596号民事裁定书认定：“虽然涉案《采购合同》的当事人双方为南京利郎公司与张强标牌公司，但由于南京利郎公司系联合体‘利郎龙源’的牵头人，《采购合同》的实际权利义务主体为‘利郎龙源’联合体及张强标牌公司。由于‘利郎龙源’联合体成员为南京龙源公司与南京利郎公司，故对张强标牌公司主张的货款，应当由南京龙源公司与南京利郎公司共同偿付。”（3）最高人民法院（2018）最高法民申2076号民事裁定书认为：“在联合体协议中未约定对外承担连带责任范围的前提下，工程总承包联合体对外应承担连带责任。”3、联合体对下游合同不承担连带责任的主要理由有：（1）不承担连带责任，更为符合合同相对性原则。原《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”这是关于合同相对性原则的规定。《民法典》施行后，对于合同相对性又有了更为精确的表述，第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”相较于原《合同法》第8条第1款，《民法典》第465条第2款新增了两点内容，一是加了个“仅”字，更加强调依法成立的合同只对签订合同的双方当事人产生约束力，不对其他人产生效力；二是增加“但是法律另有规定的除外”的但书表述，强调只有在法律另行规定的情况下，才能突破合同相对性原则。故联合体牵头方或联合体任何一方对外单独签订的除与发包人签订的以外的合同，仅对合同当事人具有约束力。另，其他联合体成员并非合同的当事人，我国法律也并未规定联合体其他成员应当对牵头方或联合体任何一方单独对外签订的合同承担责任，因此不能突破合同相对性原则随意要求联合体其他成员就牵头方或联合体任何一方单独实施的对外行为承担连带责任。（2）不承担连带责任符合公平原则，也有利于联合体模式的推广。联合体成员之一在未得到其他成员同意或授权情况下，以自己名义单独与下游主体签订合同，其他成员对于合同细节无从知晓，根本无法对合同风险进行评估，也无法对合同的真实履行情况予以把握。这种情况下若仍要求其他成员承担连带责任，明显有违《民法典》第6条规定，即“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”所确立的公平原则。联合体基于“双资质”制度产生，不同企业组成联合体参与工程总承包，取长补短，优势互补，从而增强竞争力，如果要求联合体成员为自己未参与签订的合同承担连带责任，可能会让本来打算组成联合体的企业因可能面临无法预估的风险而偃旗息鼓。在联合体中，设计相较于施工而言体量较小，往往又是施工企业在总承包合同实际履行过程中占主导地位。如果一味要求设计企业对施工企业单独签订的合同承担连带责任，显然会让设计企业承担不合理的巨大风险，很可能因此而摒弃联合体摸式。因此，其他成员不承担连带责任，会让联合体各成员所要承担的风险更为趋于平衡，从而有利于该模式的推广。4、认为联合体一方以自己的名义对外进行分包或签订合同，联合体另一方不需要承担责任的裁判有：（1）湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终1114号民事判决书认为：“联合体一方以自己名义签订分包合同的，联合体另一方不需要对分包合同履行承担责任。”（2）重庆市高院（2018）渝民申1412号民事裁定书认为：“乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》虽然约定‘俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任’，但该约定仅对合同双方即乾亨公司与俏世公司具有约束力，非合同当事人恒彩公司不能据此请求享有该合同上的权利”。（3）浙江省湖州市中级人民法院（2019）浙05民终247号判决文书中认为：“雀立公司主张泰合公司和基投公司属于合伙型联营，基投公司应对泰合公司欠付雀立公司的债务承担连带责任的上诉意见，因本案中泰合公司对雀立公司所负债务主要为混凝土货款，而基投公司并非相应混凝土买卖合同的相对人，基投公司与泰合公司也未约定对混凝土货款承担连带责任，此外（2016）浙0502民初4897号民事判决已经驳回了雀立公司要求基投公司和泰合公司承担连带责任的诉讼请求。雀立公司的该项上诉意见缺乏法律依据，本院对此亦不予支持。综上，本案现有证据，不能认定俏世公司为案涉《环氧地坪施工承揽合同》的相对人，俏世公司亦不应因此承担合同责任。”（4）上海市长宁区人民法院（2015）长民三（民）初字第551号民事判决书认为：“双方签订联合体协议的目的在于结合双方在各自领域的优势，并对外实现优势互补与强强联合。联合体协议虽然约定了双方的合作模式，但无法得出一方与第三方签订工程总承包合同，如一方参与，必然构成联合体共同承包的结论。”（二）笔者态度
笔者对联合体对下游合同不承担连带责任这一观点持一致意见。联合体成员一方与下游分包商或商事主体发生合同法律关系时，不宜由联合体各方承担连带责任。只有这样，才能更好地维护既（稳）定的法律关系；与此同时，也能更好地体现公平正义这一司法判断的终极价值取向，以达到鼓励交易的目的。
五、联合体内部连带责任的范围界定
对于联合体的对内责任，联合体成员是否就全部合同义务承担连带责任，有必要对工程总承包合同的义务进行系统化划分，并实现对联合体各方的连带责任范围予以明确。通过对工程总承包（EPC）合同的梳理，联合体的给付义务大致可以从如下方面进行探讨：
（一）主给付义务与从给付义务1、主给付义务：指合同关系中所固有、必备的、自始确定的，并能够决定合同类型的基本义务。主给付义务是依据合同的性质所必备的和固有的义务，合同中缺少该义务将导致合同不能成立。主给付义务既可以由法律规定，或依据合同约定，还可以根据合同的性质来确定。主给付义务直接影响到合同当事人订立合同的目的能否实现。2、从给付义务：是指不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能作用。从给付义务不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务的发生可以基于法律的明文规定、当事人的约定、诚实信用原则及合同解释等。（二）原给付义务与次付义务1、原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。2、次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的赔偿损失义务以及合同解除时产生的恢复原状义务。
（三）工程总承包联合体一般给付义务的图表分解
在现行法律上，连带债务属于债的关系中的民事法律义务范畴。连带责任则属于民事责任的范畴，它是指在共同民事责任中任何一个责任人都有义务承担全部责任。连带债务与连带责任两者至少在概念、内容及逻辑顺序上不能等量齐观。在工程总承包合同联合体合同的履行过程中设计与施工单位各自履行其设计与施工义务等原给付义务，联合体各成员承担连带责任的范围，不能当然地理解为包括原给付义务的全部合同责任，而是联合体任何一方不履行其对应的原给付义所造成的次给付义务承担连带责任。
从以上理论论述及图表分析，在工程总承包合同中，联合体成员所承担的总承包人的义务应为图表中的原给付义务，而联合体成员承担连带责任的范围应限定为其中的次给付义务更为恰当。工程总承包联合体的连带责任，应当限定于未履行工程总承包合同中原给付义务而产生的次给付义务，即损害赔偿义务及恢复原状义务，并非就全部合同义务承担连带责任。
六、总结与建议
（一）在现行法律未作明确规定的情况下，联合体内部可以运用民法理论对联合体连带责任的范围作出界定，以明确联合体成员具体承担连带责任的范围。在意思自治的原则下，由发包人通过对联合体其中一方连带责任的免除，使联合体某一方在项目中的风险与收益实现对等。同时，为避免可能因为联合体一方与下游市场主体发生法律关系而导致其他联合体成员承担责任的，可以考虑在联合体分工协议中约定联合体成员之间的相互追偿权利及有关担保措施。
（二）当下，国家大力推广工程总承包模式，但国内具备“双资质”企业为数不多，可以预见，以联合体形式参与工程总承包，未来将会成为常态。这也给广大企业提出警醒，以联合体形式参与工程总承包时，一方面要谨慎选择合作伙伴，做到知己知彼；另一方面应重视联合体协议的约定，尽量做到明确具体，面面俱到。（三）法人型联合体的探索。工程总承包模式下的联合体，究其本质而言，仍然是以施工为主导的执行组织。施工联合体一般适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目，它是由多家施工（设计）企业为承建某项工程而成立的临时机构，工程任务完成后即进行内部清算而解体。由于施工联合体由始至终都不具有法人资格，完全是一个临时组织机构，因此会导致解散后责任落实不清晰。如果从法律或其他规范上，赋予工程总承包联合体的法人属性（或类似于项目公司），至少可以较好地解决工程总承包联合体的下游合同及联合体内部的责任承担问
