实际施工人在取得对发包人的执行依据前，能否排除承包人债权人的

    实际施工人在取得对发包人的执行依据前，能否排除承包人债权人的执行？

    在实务中，实际施工人在取得对发包人执行依据前，能否排除承包人债权人的执行争议较大，法院之间的认识并不统一。

    最高人民法院在处理个案上观点也不尽一致。在金牛区大山钢材经营部、刘庢鑫申请执行人执行异议案中【（2019）最高法民申2147号】，最高人民法院认为：

    “刘庢鑫系借用黄瓦台公司资质承揽‘中交.王府景’四期复合地基与基础工程……本案真实的施工合同关系存在于中交公司与刘庢鑫之间，中交公司与刘庢鑫才是施工合同权利享有者和义务承担者。建设工程价款是施工人投入劳务、材料等到建设工程中所获得的对价。刘庢鑫提供了其与案外人签订的土石方工程施工合同、管桩施工合同、转账凭证、收条等证据证实其对工程的投入情况，作为投入对价的工程款应由刘庢鑫享有，即刘庢鑫是案涉工程进度款的实际权利人和给付受领人。”

    而在霍瑞强、武光生、韩现安与杨向阳、河北路顺市政工程有限公司、第三人鸡泽县交通运输局案外人执行异议之诉案中【（2017）最高法民申1622、1624、1537号】，最高院认为：

    “本案鸡泽县沙曹公路永和路口至邢临高速路段的改建工程，发包人系鸡泽县交通运输局，承包人系路顺公司，霍瑞强（武光生、韩现安）只是借用有资质的路顺公司的名义对部分工程进行施工，其与路顺公司之间形成的是要求路顺公司支付工程款的债权债务关系，并不享有上述法律规定的建设工程价款的优先受偿权。霍瑞强对于路顺公司之债权相对于杨向阳对于路顺公司之债权，两者均为普通债权。霍瑞强要求优先支付其债权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于霍瑞强不享有足以排除强制执行的民事权益，一、二审法院均不支持其诉讼请求是适当的”。

    省高院之间的观点亦复差异：

    江西省高级人民法院关于执行异议案件的审理指南第三十七条以及吉林省高级人民法院关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答第三十二条均认为，实际施工人以其应享有工程债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

    江西省高级人民法院关于执行异议案件的审理指南第三十七条：人民法院针对建设工程发包人应付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程债权为由提起执行异议之诉的，不予支持。

    实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的，人民法院该如何处理？人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权强制执行的，实际施工人以其与承包人之间的存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人执行异议之诉的，在建设工程存在违法分包、转包及挂靠的情形下，实际施工人不能直接向发包人主张债权，且与排除执行的诉讼目的无关，其提起执行异议之诉的，人民法院应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

    江苏省高级人民法院在2015年7月2日发布的《执行异议之诉案件审理指南》第二十三条认为实际施工人主张工程债权具有专属性的不予支持，但其后江苏高院在2019年3月5日发布的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十条认为，第三人执行承包人对发包人到期债权的，实际施工人可以排除第三人对该工程债权的执行。

    建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。

    因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：

（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；

（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；

（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。

    可见，江苏省高院对于实际施工人的工程债权是否能够排除强制执行这一问题的认识发生了一定程度的变化，由之前的不支持调整为支持。重庆市高级人民法院在个案中也认为，实际施工人不享有排除承包人的债权人强制执行的权益。