不能以“尊重法官自由裁量权”为由而支持其违背法律原则规则判决

　　裁判要旨：

　　1.法官行使自由裁量权应当在法律原则、法律规则范围内以及可参照的相应事实下行使;不能以“尊重法官自由裁量权”为由而支持其作出的违背法律原则、规则及案件事实的判决。

　　2.合同无效下的信赖利益赔偿一般以实际损失为限，而不能将其与有效合同下的包括可得利益赔偿的违约责任情形相提并论。(备注：最高人民法院认为：本案保证金本金的返还即为原物返还，再将本案保证金占用损失以年利率24%计息，实际上是将当事人对合同有效情形下的可得利益纳入了赔偿责任，此与法律对无效合同的处理规定相悖。)

　　3.无效合同下的资金返还属于当事人之间二次形成的债权债务，可适用《民法典》第561条关于“实现债权的有关费用→利息→主债务”之履行顺序的规定。(备注：《民法典》第五百六十一条债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。)

　　4.当事人对已返还的款项没有约定返还利息还是本金的情况下，可按“先息后本”的顺序加以抵充。

　　5.工作人员的行为表现为法人或法人分支机构的经营活动即可构成职务代理，且该行为不限于有效民事法律行为，法人或法人分支机构对工作人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。本案杨x作为某甲公司副总经理，其对外签订建设工程施工合同具有职务代理外观。尽管《项目合作协议》所盖某甲公司印章为杨x私刻，但丙某在通常商业交易中无法识别印章真假，更没有证据证明其与杨x有串通行为，故丙某基于对杨x职务身份的信任，相信其有权签订协议，属善意相对人。

　　6.双方对合同无效均有过错，且过错程度无明显差异的情况下，应各自承担相应损失，双方均无权向对方主张损害赔偿。

　　附：最高人民法院民事判决书案号：(2023)最高法民再207号抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。申诉人(一审被告、二审上诉人)：上海某某建设公司申诉人(一审被告、二审上诉人)：上海某某建设公司江西分公司被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：丙某申诉人上海某某建设公司(以下简称某某集团)、上海某某建设公司江西分公司(以下简称某甲公司)因与被申诉人丙某合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2020)赣民再17号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民监〔2021〕147号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2023年3月7日作出(2023)最高法民抗3号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。......本案现已审理终结。2016年11月17日，丙某诉至江西省南昌市东湖区人民法院(以下简称一审法院)，请求判令：某某集团、某甲公司共同归还欠款本金6661962元及利息(以6661962元为本金，按月息二分计算，自2016年2月2日暂计算至2016年10月20日为1159181元，并计算至还清之日止)，诉讼费用由某某集团、某甲公司承担。

　　一审法院查明，2015年4月23日至5月6日，丙某陆续向南昌某甲置业有限公司(以下简称某乙公司)转入保证金共计1000万元(4月23日400万元、29日300万元、30日100万元，5月6日200万元)，某乙公司向丙某开具收据，确认收到上述款项。2015年5月8日，某甲公司与丙某签订《项目合作协议》，约定：双方就南昌市xxx二期改造工程项目合作达成协议;丙某缴纳壹仟万元为项目一个标段的保证金，交纳期间不计息;自缴纳保证金起3个月后归还800万元，余款200万元作为某乙公司收取项目一次性服务费不退;如某甲公司未能按时归还保证金，则按月息三分计算至返还为止;保证金要在签订协议三天之内转到某甲公司指定的某乙公司账户，否则视同违约即协议无效;协议还对其他事项进行了约定[工程名称：南昌市xxx二期改造工程施工项目;工程地点：南昌市xxx;工程规模：A、B、C、D、E、F六个标段中的其中一个，签订正式合同时以业主核定的具体标段为准;进场日期：按业主通知进场日期为准;合作方式：取费标准按绿地总包合同参考执行;协议签订双方约定承包范围，(桩基、土建、水电)实际按项目总包合同条款执行;某甲公司授权丙某将此笔款项汇入以下账号：名称：南昌某甲置业有限公司开户行：中国银行南昌市昌北支行账号：1977xxxxxxxx]。

　　协议签订后，因丙某未取得相关项目的承包，遂要求退款，并已陆续收回610万元(2015年9月23日100万元、9月30日50万元、12月14日80万元、12月30日80万元，2016年1月7日100万元、2月2日200万元)。期间某甲公司副总经理杨x于2015年12月16日针对丙某交纳的保证金出具承诺书一份，主要内容为：“本人承诺于本周五之前归还220万元整。余款于本月底之前归还，如到期不还按日息3‰进行罚款。”之后，丙某以杨x未付清欠款本息为由，诉至一审法院。经某某集团申请，一审法院委托江西xx司法鉴定中心对《项目合作协议》落款处“上海某某建设(集团)有限公司江西分公司”公章印文进行鉴定，2017年12月12日该中心出具赣xx司鉴[2017]文鉴字第(2051)号文书司法鉴定意见书，认为：检材中的“上海某某建设(集团)有限公司江西分公司”公章印文与提供的同内容公章印文样本(均取自南昌市xxx市场和质量监督管理局)不是同一印章盖印形成。

　　另查明：2012年，某某集团组建上海某某建设(集团)有限公司江西分公司，并聘任杨x为副总经理。2016年7月28日，上海某某建设(集团)有限公司江西分公司变更名称为上海某某建设(集团)有限公司江西工程分公司(某甲公司)。某乙公司成立于2013年1月16日，出资股东为某某集团及南昌某乙置业有限公司(以下简称南昌某某公司)。一审法院认为，《项目合作协议》签订期间，杨x时任某甲公司副总经理，其代表某甲公司对外签约具备正当性及合理性，且丙某的保证金均转入某某集团的关联企业某乙公司账户，故丙某作为善意第三人，有正当理由相信杨x代表的是某甲公司。《项目合作协议》加盖的印章虽与南昌市xxx市场监督管理局调取的印章样本不一致，但该印章未经公安备案，容易导致丙某无法辨识。综上，文书司法鉴定意见不足以作为某某集团反驳丙某诉请之依据。某某集团提出《项目合作协议》中杨x的签名与企业信息公示联络员确认表(落款时间为2014年12月9日)中杨x的签字不符，并申请对两处签名是否一致进行笔迹鉴定。由于某某集团及某甲公司在庭审中已认可在《项目合作协议》上签字的杨x系某乙公司执行董事(亦即某甲公司副总经理)，且企业信息公示联络员确认表要求由时任分公司负责人许xx签字，杨x并不符合签字条件，对该确认表中为何会出现杨x的签名及该签名是否为杨x本人签字，某甲公司均未予以说明。因此，对某甲公司的此项申请，一审法院认为两处签名是否一致与该案待证事实并无关联，不予准许。

　　某甲公司将工程承包给无建筑施工资质的丙某，违反法律、行政法规的强制性规定，《项目合作协议》属无效合同，某甲公司因该协议取得的款项应予返还。根据协议中“……如某甲公司未能按时归还保证金，则按月息三分计算至返还为止”的约定，同时丙某对合同无效亦有一定的过错，故酌定利息自2015年8月8日起算，已返还的610万元未明确约定为本金，该款应按月息3%的约定，认定先归还利息，剩余部分再冲抵本金。截止至2016年2月2日，某甲公司尚欠丙某欠款本金5513079元，自2016年2月3日起的利息，以5513079元为本金，按年利率24%计算。某甲公司作为某某集团下设的分支机构，不能对外承担民事责任，上述债务应由某某集团承担。一审法院于2018年4月10日作出(2016)赣0102民初5434号民事判决：一、被告上海某某建设(集团)有限公司于判决生效之日起十日内支付原告丙某5513079元及利息(自2016年2月3日起至还清本金之日止，以欠款本金5513079元为基数按年利率24%计算);二、驳回原告丙某的其他诉讼请求。案件受理费66548元、财产保全费5000元，合计71548元，由被告上海某某建设(集团)有限公司承担58000元，由原告承担13548元。某某集团、某甲公司不服一审判决，上诉至江西省南昌市中级人民法院(以下简称二审法院)，请求撤销一审判决，改判驳回丙某全部诉讼请求，一审、二审诉讼费由丙某承担。二审法院确认了一审法院认定的事实。二审法院认为，该案争议焦点是某某集团是否应当承担还款责任。一审法院认为某甲公司将工程承包给无建筑施工资质的丙某，违反法律、行政法规的强制性规定，《项目合作协议》属无效合同。某某集团、某甲公司主张一审法院将《项目合作协议》当作有效协议判处，与一审判决内容不符，不予采信。该《项目合作协议》列明的合同双方为丙某与某甲公司，某某集团、某甲公司虽主张该《项目合作协议》上的公章系伪造，但该《项目合作协议》亦有杨x签名，在该协议签订时，杨x系某甲公司副总经理，丙某作为善意第三人有理由对杨x代表某甲公司产生合理信赖。丙某虽于《项目合作协议》签订前向某乙公司支付了部分款项，但所汇款的金额与《项目合作协议》确认的金额一致，杨x2015年12月16日出具的《承诺书》亦进一步佐证了丙某确系支付了保证金。某某集团作为某乙公司的股东，并未提供充分证据证明除该案《项目合作协议》外，丙某与某乙公司之间存在其他项目款项支付约定，某某集团主张丙某支付的1000万元保证金与《项目合作协议》不具有关联性，不予采信。

　　依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”，丙某依约支付了1000万元保证金，某甲公司应予返还，因该《项目合作协议》约定，丙某实际已履行了支付全部保证金的义务，该《项目合作协议》虽约定未按期归还保证金按月利率3%计算，但因该《项目合作协议》无效，该约定条款应为无效。丙某因该《项目合作协议》遭受的损失主要为资金占用损失，二审法院参照2015年中国人民银行同期同类贷款利率，酌定丙某因该合同无效造成的资金损失按年利率6%计算。某甲公司明知《项目合作协议》所列项目不实，仍向丙某收取1000万元保证金，且某甲公司持续占用该1000万元保证金，未在其承诺的还款期如期归还，某甲公司的过错程度显著高于丙某的过错程度，故酌定由某甲公司承担上述全部资金占用损失。截至2016年2月2日，某甲公司欠付丙某保证金4840640.88元。一审法院认定某甲公司系某某集团的下设分支机构，不能对外独立承担民事责任，上述债务应由某某集团承担，并无不妥。

　　二审法院于2018年11月14日作出(2018)赣01民终1638号民事判决：一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院(2016)赣0102民初5434号民事判决;二、上海某某建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内偿还丙某保证金4840640.88元;三、上海某某建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿丙某资金占用损失(资金占用损失自2016年2月2日起，以欠付的保证金为基数，按年利率6%计算至全部应付款项付清之日止);四、驳回丙某其他诉讼请求;五、驳回上海某某建设(集团)有限公司、上海某某建设(集团)有限公司江西工程分公司的其他上诉请求。一审案件受理费66548元、财产保全费5000元，合计71548元，由上海某某建设(集团)有限公司负担55000元，由丙某负担16548元;二审案件受理费66548元，由上海某某建设(集团)有限公司负担55548元，由丙某负担11000元。2018年12月7日，二审法院出具(2018)赣01民终1638号民事裁定书，将二审民事判决书第17行、18行内容补正为“委托诉讼代理人：龙晓忠