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只有在当事人表达的是“希望和他人订立合同”的意图时,才构成要约。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。换言之,只有在当事人表达的是希望与他人通过合同设立、变更、终止民事法律关系的意图时,才构成要约。若在外观上就不具有创设法律关系的意图,则不构成要约,进而不能成立民事法律行为,此时当事人的行为被称为“情谊行为”。典型的如甲、乙常在一起喝酒,某日甲心情郁闷,邀乙喝酒。乙当天有事,为表歉意,与甲约定第二天喝酒。为示慎重,两人订立了书面协议,约定乙次日喝白酒1斤,否则向甲支付1万元。此时,当事人就不具有创设合同关系的意图,并非希望与对方订立法律意义上的合同。
在规定要约必须是“希望和他人订立合同”后,要约人须“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”。“希望和他人订立合同”一句的重点在于将要约与情谊行为中的表达相区分;有的场合,当事人也希望双方受到约束,但仅限于受到道德约束,而不愿受到法律约束,此时当事人的行为属于情谊行为。“表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”一句的重点在于将要约与要约邀请相区分;在要约邀请的场合,当事人也是希望和他人订立合同,却是希望他人向自己发出要约,从而不希望自己所表达的内容对自己产生法律约束力。



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