《刑法》规定的“处刑较轻”是针对法定刑而言的

　　《刑法》规定的“处刑较轻”是针对法定刑而言的

　　“处刑较轻”，从字面上看好像讲的是宣告刑，在理论界也有人主张，《刑法》第12条讲的处刑较轻，是指宣告刑较轻。这种意见认为，法定刑不是处刑，只有宣告刑才是处刑。而且法定刑较轻的，宣告刑不一定轻，所以从有利于被告人的角度，处刑较轻是指宣告刑较轻。最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》没有采纳这种意见，而是规定《刑法》第12条所说的处刑较轻是针对法定刑而言的，理由主要有两个方面：一是《刑法》第12条要解决的问题是适用哪个法条的问题，是适用修订前的《刑法》还是适用修订后的《刑法》，法条都没有选择，怎能比较孰轻孰重？所以，只能以法定刑作为标准比较处刑轻重。只有选择法条了，才涉及到宣告刑的问题。二是法定刑较轻的，一般宣告刑也较轻，体现了从旧兼从轻的原则。如何比较适用“处刑较轻”的问题。对这个问题，有两种不同意见

　　。第一种意见认为，处刑较轻应当比较修订前后的《刑法》对一种犯罪规定的所有法定刑，也就是说，比较《刑法》分则规定的某一犯罪的法定刑幅度的最高刑的比重。如果一种犯罪有几个法定刑幅度，则按最重的法定刑幅度来比较轻重。如杀人罪有两个幅度，一个是10年以上有期徒刑到死刑，另一个是3.10年有期徒刑，比较轻重，就是把整个法定刑当作一个幅度，最重的这个幅度是从10年有期徒刑到死刑，哪一个重就重，哪一个轻就轻。

　　第二种意见，也就是最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》采纳的意见，比较法定刑的轻重，要选择与被告人所犯罪行相适应的法定刑的幅度，然后再比较轻重。比如说，盗窃罪修改之后有数额较大、数额巨大、数额特别巨大3个量刑幅度。第一步，同幅度内进行比较。如果盗窃数额较大的，过去是5年以下，现在是3年以下，那么就是比较这两个量刑幅度；如果是数额巨大，过去是5～10年，现在是3～10年，那么就得比较这两个量刑幅度，即选择和他的罪行相适应的那个法定刑的幅度，然后再比较它的轻重。

　　为什么要规定这样一个原则呢，第一个考虑是有利于准确适用处刑较轻的原则，和宣告刑比较接近，体现犯罪的社会危害性大小。如果把一个犯罪，不管有几个幅度，都笼统比较的话，就可能与实际适用的法律、实际处刑的结果差距较大。只有选定了适用的法定刑幅度，才能比较处刑较轻较重，正确适用《刑法》第12条的原则。第二个考虑，幅度之间是有差别的，比如，故意重伤，修订前后的《刑法》都有死刑，要比较轻重，最高刑都是死刑，但是如果是情节一般的话，1979年《刑法》规定是3～7年有期徒刑，现行《刑法》规定是3～10年有期徒刑，先比较最高刑。比如说，盗窃数额较大，过去是5年以下有期徒刑，现在是3年以下有期徒刑，最高刑是过去重，现在轻，所以要适用现行《刑法》。第三步，如果最高刑相同，就比较最低刑。比如说，敲诈勒索罪，原来《刑法》规定，一般的敲诈勒索犯罪，处3年以下有期徒刑或者拘役，现行《刑法》规定，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，增加了管制，最低刑是管制，管制比拘役要轻，所以现行《刑法》处罚较轻。第四步，如果主刑都相同，再看附加刑。关于附加刑，这次《刑法》也有很多修改。比如说，这次《刑法》修订对很多犯罪增加了罚金刑，过去很多是“可以并处”，现在修改成为“并处”，从选择适用修改为必须适用，现在比过去要重。哪个附加刑重，就是处刑较重，哪个附加刑轻，就是处刑较轻。第五步，如果法定刑幅度都相同，就比较它的量刑情节。比如说，故意重伤，过去的《刑法》（人大常委会决定）规定，情节特别严重的可以判处死刑，现在《刑法》规定，以特别残忍的手段造成他人严重残废的，才可以判处死刑，这些情节就比过去适用死刑的条件严格，应当说现行《刑法》处刑较轻。

　　又如虚开增值税专用发票的犯罪，过去是按投机倒把罪处理，修订前的《刑法》笼统规定情节特别严重的可以判处死刑，1996年全国人大常委会决定和修订后的《刑法》规定，对于虚开增值税专用发票罪需要判处死刑的，必须具备3个条件：一是骗取国家税款数额特别巨大；二是给国家利益造成特别重大损失；三是情节特别严重。很明显，适用死刑的条件比过去严格，所以现在要判死刑的话，就应当适用全国人大常委会的决定和修订后的《刑法》。第六步，如果法定刑的幅度、量刑情节都相同，就适用修订前的《刑法》。因为《刑法》第12条规定的从旧兼从轻原则，在这种情况下，轻重无法比较，就只能体现从旧的原则。修订后《刑法》刚实施的时候还有争议，说这种情况应当适用新《刑法》，理由是为了更好地宣传新《刑法》，这个初衷是好的，出发点是对的，但这样一来就违反了《刑法》第12条的规定，从旧兼从轻，从旧是前提，是基本的，只有现行《刑法》规定处罚较轻的时候才能适用新《刑法》，这是罪刑法定原则的一个基本要求。