“跨法犯”的刑法适用

　　“跨法犯”的刑法适用

　　“跨法犯”是1997年新刑法颁布施行后产生的一个新的概念。它是指行为人的行为开始于新刑法生效之前而结束于新刑法生效以后，跨越新旧刑法的一种犯罪形态。由于“跨法犯”中涉及的部分行为发生于新刑法生效以前，因此，研究“跨法犯”无法回避刑法中的溯及力问题。对于“跨法犯”的刑法适用问题，理论上存在有几种不同的观点：有人认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则，即原则上适用旧刑法，只有在新刑法比旧刑法处刑较轻的情况下才适用新刑法。其理由是：“跨法犯”的行为始于新刑法生效之前，尽管新刑法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新刑法生效之前的行为，所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。有人则认为，“跨法犯”的行为始于旧刑法有效期，终于新刑法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧刑法和新刑法。其理由是：“跨法犯”的部分行为在旧刑法有效期内，部分行为在新刑法生效后。对新刑法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧刑法；而新刑法生效后的行为，则一般适用新刑法。还有人认为，对“跨法犯”应一律适用新刑法。其理由是：“跨法犯”之所以跨越新旧刑法，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施犯罪行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于犯罪的状态，且“跨法犯”的犯罪行为终了于新刑法生效后。按《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”因此，对“跨法犯”应以新刑法生效后的犯罪行为对待，统一适用新刑法。理论上对上述几个观点中的第三种观点一般较为认同，而司法实践中也有相应的司法解释。1998年12月2日，最高人民检察院在《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中指出：

　　（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。

　　（2）对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。我们基本赞同理论和司法实践中的对于“跨法犯”应适用新刑法的观点。但是，笔者认为，在对“跨法犯”适用新刑法时应注意几个问题：

　　其一，不要任意扩大“跨法犯”的范围。按照理论上的通论，“跨法犯”的行为必须具有“继续或者连续”状态，即按“跨法犯”处理的犯罪必须是通常所说的持续犯和连续犯。由于持续犯是指犯罪行为在一定时间内呈持续状态的犯罪，其本质在于行为随着形态的持续而持续，并随着形态的停止而终了。连续犯则是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。

　　可见，同种类的犯罪并有连续或者持续状态是认定“跨法犯”最重要的依据。当然如果同样的行为在新旧刑法中规定为不同的罪名，则同样也可以按同种类的犯罪认定。

　　例如，行为人开始于新刑法生效前并连续到新刑法生效后的聚众斗殴行为，由于原刑法对于聚众斗殴行为是以流氓罪认定的，而新刑法则以聚众斗殴罪认定。尽管罪名不同，但由于行为人的行为完全相同，所以仍可以按新刑法的聚众斗殴罪统一加以认定，而不需要实施数罪并罚。同样的情况在诈骗类犯罪案件的认定和处理中更为常见。但是，理论上和实践中我们应该注意不要将“隔时犯”作为“跨法犯”对待。即对于行为发生在新刑法生效之前，但是行为并没有连续或者继续状态，只是结果发生在新刑法生效以后的情况，我们仍然应该以行为时法（即旧刑法）作为定罪量刑的依据，而不能对行为人的行为适用新刑法。

　　其二，如果在新刑法规定的法定刑重于旧刑法时，对于“跨法犯”虽然仍然应当适用新刑法的规定，但是在量刑时理应对新刑法生效前的行为作从轻考虑。这首先是因为，以行为终了时的法律作为适用依据，符合我国刑法有关追诉期限的规定。由于我国刑法对继续犯和连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此尽管刑法并未对“跨法犯”问题作专门的规定，但同一刑法条文中的规定理应保持一致性，也即对于“跨法犯”也应以行为终了时的法律作为适用依据。其次，以行为终了时的法律作为适用依据，也并非我们国家的独创，其他国家也有如此做法。再次，对“跨法犯”适用行为终了时的法律并不意味着我们可以不考虑有利于被告人的原则。

　　相反，由于“跨法犯”中的行为确实有一部分是发生在新刑法生效之前的，如果新刑法所规定的法定刑重于旧刑法，简单适用新刑法就必然会导致出现不利于被告人的结果。从罪刑法定原则要求出发，我们理应在量刑时将这一情况作为从轻处罚的考虑因素。只有这样才能既做到保持刑法规定的一致性，又不违背罪刑法定原则中有利于被告人的精神。