如何区分建设工程合同中的转包与挂靠

　　一、如何区分建设工程合同中的转包与挂靠

　　建设工程合同中的转包与挂靠，核心区分标准在于违法合意的形成时间、缔约主体的真实意思表示、合同权利义务的实际归属。

　　所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任义务，将其承包的全部建设工程转给第三人，或将全部工程肢解后以分包名义分别转给第三人的行为。其核心是承包方先合法承揽工程，再将合同核心义务全部违法转移给第三方，自身不履行施工、管理、质量担保等主合同义务。

　　所谓挂靠，法律上称为“借用资质”，是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、低资质企业借用高资质企业名义承揽工程的行为。其核心是缔约阶段即存在主体资格的违法借用，被挂靠企业仅为名义上的合同主体，不实际参与工程缔约、施工与管理，仅收取固定比例的管理费。

　　二、实践中，如何辨别建设工程领域转包行为

　　转包行为的认定需结合合同文本、实际施工情况、管理痕迹等多维度证据‌。存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外