建设工程分包合同中的“背靠背条款”全面解析

    建设工程分包合同中的“背靠背条款”，通常是指「总承包人在分包合同中约定，以业主付款作为其向分包人支付相应款项为前提条件的条款，当业主不支付相应款项时，承包人得以据此抗辩分包人请求支付价款」。

     房地产是明显的重资产行业，“背靠背条款”的产生使得承包人的资金压力得到大幅缓解，因此该条款一出现便受到承包人的青睐，并广泛运用于实务之中。然而，有关“背靠背条款”的效力及承包人与分包人权利义务之归属等问题，现行法律并无明确具体规定，以致理论与实务中有一定争议。

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      而从搜索到的大部分学者观点与司法判例观点来看，大家比较倾向于：“背靠背条款”作为双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，应认定为【有效】，但【存在可突破的情形】。

    一、实践中一般如何约定

     在实践中约定其实都是大同小异，常见分包合同（一般采用示范文本，在专用条款中约定）中有“按业主付款期限”与“按业主付款比例”这两种表述方式，例如：

    （1）待业主向总承包人支付相应工程款后的10日内，总承包人再向分包人支付，当业主迟延付款或拒付工程款时，总承包人根据此条款对分包人拒付工程款。

    （2）总承包人按业主付款进度，同比例支付分包人工程款；业主未支付工程款，分包人无权请求付款。

    二、“背靠背条款”法理分析

    第一，【“背靠背条款”约定有效】，除非分包合同整体无效

    民法典第158条规定了附条件的民事法律行为，背靠背条款将“获得业主付款”视为一项“条件”，作为当事人意思表示的一个组成部分，系未来可能发生的不确定的事实。

    “背靠背条款”约定并不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，认定其无效缺乏法律依据；其核心内容在于“以发包人支付价款期限对分包人的付款请求权进行牵制”，实质在于“让分包人与承包人共同承担发包人延期付款的风险”。

    但在分包合同整体无效时，背靠背条款就不属于工程款计价方法和计价标准条款，而应属于支付条件的约定，因此也就无效了。

第二，考虑到“背靠背条款”被滥用的风险，就存在【条件成就拟制条款】对承包人的限制

    《民法典》159条规定“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。

    承包人应对其与发包人结算和付款等事实承担举证责任。既然分包人对发包人不支付工程款要共担风险，那么其对发包人的支付状况应享有知情权，承包人有义务向分包人提供发包人结算工程款和付款的相关信息。承包人不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担相应的举证不能的责任，付款的条件宜视为已经成就。

    第三，市场商业行为意思自治为主，【条件成就拟制条款】得严格适用

    结合《民法典》诚实信用原则和公平原则，实践中一般出现如下情形才能适用：承包人拖延结算、在合理期限内未能结算、怠于向发包人主张工程款或承包人和发包人另行约定推迟付款等情形的，可以推定承包人恶意促成付款条件不成就，视为付款的条件，承包人应当向分包人支付工程款。

    最后，笔者提醒「分包人」在履行合同的过程中一定要注意以下两点：

    （1）要积极按约履行合同，对工程质量和流程一定要严格把关。

    （2）在履行合同的过程中，一定要注重书面材料的保存，万一将来发生纠纷，这些书面材料就是有力的证据。

    同时，笔者也提醒「承包人」一定注意以下两点：

    （1）即使合同有约定在收到业主支付的工程款之后再向分包人支付工程款，也不是万无一失。如果业主方未及时、足额支付工程款，作为承包人还是要积极向业主方主张权利并保留相关证据，这既保护了自己的利益，防止承担违约责任，也保护了分包单位的利益。

    （2）千万不要有恶意阻碍付款条件成就的行为，以免导致自己可能承担违约责任，给自己造成不必要的损失。

    附【经典案例】：

（2020）最高法民终 106 号： 中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷；

（2022）京 02 民终 12226 号：青建集团股份公司与京广兴公司建设工程合同纠纷二审民事判决书。