实际是施工人可以有限度的突破合同想对性向发包人主张工程款

         建设工程的实际施工人可以有限度地突破合同相对性向发包人主张工程款。实践中，大量施工班组以实际施工人身份自居直接起诉发包人索要工程款，对于施工班组是否属于法律意义上的实际施工人，其又能否突破合同相对性向发包人主张权利，实务中存在争议。

      案情简介

    一、2013年4月，杨九青、李应华与陈其干等人签订了《清包合同》，合同约定，由杨九青、李应华以清包方式承包甲方承建的沛县龙源观邸工程，双方在合同中对机械及工具承包范围和不承包范围、材料承包范围和不承包范围、施工承包范围和不承包范围进行了明确的约定。

    二、2013年6月，三建公司项目管理分公司（甲方）与陈其干（乙方）签订《内部承包合同》,约定以三建公司与业主签订的建筑施工合同为基础，由陈其干内部承包御源公司开发的龙源观邸部分楼及人防地库工程，包括土建、装饰、安装等不含桩基、土方和消防。

    三、上述协议签订后，杨九青、李应华组织了施工队伍并购置了施工机械进场施工。至2014年5月，陈其干委派李光荣以施工质量极差和擅自停工为由通知李、杨方施工队伍清算已完成工作量退场。后因工程量以及工程款支付问题发生争议杨九青等将业主单位、三建公司、陈其干遂诉至法院。

    四、经审理认为关于李应华、杨九青作为实际施工人依法能否向转包人、发包人等主张工程款的问题。无论合同还是实际施工中杨九青、李应华均应认定为实际施工人。《清包合同》约定，陈其干将诉争工程中的劳务全部转包给杨九青、李应华，由杨九青、李应华负责提供施工设备、部分施工材料和全部劳务。

    五、三建公司虽主张实际完成施工的系杨发良、宁怀春、周忠海、张克武、甑中胜等施工班组，但施工班组应为实际施工人组织的施工队伍，其与实际施工人形成的是劳务关系并非建设工程施工合同关系，故认定杨九青、李应华为诉争工程的实际施工人并无不当。

     实务分析

    实际施工人是指无效合同情形下的从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织。《建工解释（一）》第四十三条基于保护弱势地位的建筑工人合法权益，而赋予了实际施工人可以有限度地突破合同相对性向发包人主张权利。在建设工程施工过程中，承包人会将木工、钢筋、泥水等具体部分劳务作业交由各个“施工班组”负责完成，当涉及索要“工程款”时，施工班组一般会以实际施工人身份自居，试图利用上述司法解释规定要求发包人承担付款责任，对于施工班组是否属于实际施工人，能否适用《建工解释（一）》第四十三条突破合同相对性，向发包人主张权利，实践中存在争议。

    目前，主流观点认为施工班组不是建设工程合同纠纷项下的合同主体，不属于法律意义上的实际施工人，不享有突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利。施工班组一般只提供劳务，并无资金、机械设备、材料等投入，其仅作为施工合同的履行辅助人，不属于实际完成工程建设的主体，其与施工主体之间形成的是劳务关系，则应当通过《保障农民工工资支付条例》条款或农民工工资保证金制度、劳动监察制度等维护其合法权益。况且“实际施工人”制度的设立以及有限制突破合同关系的法律制度均为了保障农民工工资权益，但突破合同相对性的权益保障措施若无限制，则极大可能对发包人的权益造成侵害，这对发包人极不公平。

    允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利是基于对农民工利益的特殊保护，施工班组又作为农民工组成的利益群体，但是实际施工人与农民工是两个法律概念，《建工解释（一）》是通过对实际施工人的特殊保护间接保护农民工合法权益，而《保障农民工工资支付条例》则是直接保护农民工合法权益。建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，故施工班组主张劳务款也不应属于建设工程施工合同纠纷范畴。如果“施工班组”既向转包人、违法分包人等承担施工合同义务，如通过筹集资金、购买施工材料、雇佣施工人员等组织进场施工，又负责对雇佣的施工人员支付工资，此时“施工班组”属于法律意义上的实际施工人，其与发包人、承包人等之间的纠纷属于建设工程合同纠纷，可以突破合同相对性向发包人主张工程款