关于另行约定合同成立条款

　　按照《民法典》的规定，认定合同成立的时间，要按照当事人的约定判断，该约定当然应是有效约定。即依据本法关于法律行为效力、格式条款效力的规定，属于有效的合同成立的条款，才能作为认定成立时间的依据。此外，《电子商务法》等其他法律也有关于合同条款效力的规定。《电子商务法》第49条第2款对企业与消费者之间的电子合同当事人的另行约定进行了限制。

　　按照交易主体的不同，我国商务部发布的《电子商务模式规范》将电子商务具体细分为：企业（或其他组织机构）之间、企业（或其他组织机构）和消费者之间、消费者之间。电子合同也可以相应地分为企业之间、企业和消费者之间、消费者之间的合同。一般情况下，经营者和消费者在议价能力、专业水平等方面存在差距，消费者与经营者相比处于弱势地位，消费者在传统合同交易中受到保护，在电子合同交易中也不例外。电子合同中消费者与经营者之间的差距不仅没有缩小，反而因为格式条款的大量应用、技术能力的差异等因素，在一定程度上被扩大了，所以，通过电子合同交易的消费者更需要加以保护。《电子商务法》第49条第2款规定，电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。

　　《民法典》允许当事人对电子合同的成立另行约定。例如，有些网站明确约定商品展示的性质为要约邀请，对方下单为要约，只有网站发出送货确认才构成承诺。如果网站向对方履行了这些格式条款的提示和明确说明义务，对方同意该使用条件，则双方就此达成了合意。所以，对方下单付款后，在网站确认发货前合同并未成立。但根据特别法优于一般法的法律适用原则，电子商务经营者与消费者签订的电子合同的成立问题应优先适用《电子商务法》第49条第2款规定，含有消费者支付价款后合同不成立内容的格式条款无效，而且是绝对无效条款，即使电子合同经营者对此格式条款履行了《民法典》第496条规定的提示和说明义务，这类条款也不产生效力。电子商务经营者不能以含有这类约定的格式条款为依据主张企业与消费者之间的合同尚未成立，而企业与企业之间的合同、消费者与消费者之间的合同不适用《电子商务法》第49条第2款的规定。